1. Публічне акціонерне товариство "Київенерго" (далі в тексті - Позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (далі в тексті - Відповідач) про припинення дій, які порушують права Позивача, шляхом зменшення розміру нарахувань за надані послуги в квітні та травні 2017 року по Актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.03.2017 та 30.04.2017, відповідно, на загальний обсяг виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу, що не підтверджені та необґрунтовані, в розмірі 185,386 тис. м. куб.

Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваних судових рішень

2. В обґрунтування позовних вимог Позивач послався на те, що нормами п. 4 глави 6 Розділу III Кодексу газорозподільних систем "Визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ" визначено, що об'єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом значеного періоду. В п. 4 глави 1 Розділу IX Кодексу "Правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі" визначено, що розрахунки втрат і витрат природного газу розраховуються відповідно до Методик визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу. Порядок розрахунку втрат і витрат природного газу оформлюється окремим додатком до договору розподілу природного газу (технічної угоди про умови приймання-передачі газу ГРМ чи договору транспортування природного газу). Таким чином, відсутність узгодженого сторонами договору порядку розрахунку втрат і витрат природного газу унеможливлює проведення таких розрахунків. Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін об'єктів газопостачання між ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" та ПАТ "Київгаз" були укладені лише в 2017 році, підтвердженням чому є лист ПАТ "Київгаз" від 27.03.2017 № 067/14 за підписом заступника голови правління ПАТ "Київгаз". Отже, здійснити нарахування втрат природного газу фактично не можливо було за умови відсутності підписаних актів розмежування балансової належності щодо об'єктів газопостачання, оскільки залежно від місця встановлення комерційного вузла обліку, обсяг цих втрат і витрат віднімається або додається від/до загального обсягу протранспортованого природного газу.

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.02.2018, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

4. Зазначені судові рішення про відмову у задоволенні позову мотивовані наступним:

4.1. Суди попередніх інстанцій встановили, що Публічним акціонерним товариством "Київгаз" листом від 01.12.2016 № 2915/09 було направлено бланк Заяви-приєднання до умов публічного Договору розподілу природного газу без додатків Актів розмежування (далі також - Договір).

4.2. Позивач підписав Заяву-приєднання та листом від 29.12.2017 № 42АУ/633В/12891 повернув її Відповідачу.

4.3. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідно до надісланої Відповідачу (ПАТ "Київгаз") заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016 між сторонами виникли правовідносини, що у відповідності до Кодексу газорозподільних систем регулюються Договором розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, затвердженому Постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498, розміщений на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора газорозподільних мереж (оператор ГРМ - відповідач у справі) в друкованому виданні, що публікується на території його ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

4.4. Згідно з п. 1.1. договору цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

4.5. Пунктом 2.3 вищевказаного договору передбачено, що при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" (329-19) та Кодексом газорозподільних систем.

4.6. Відповідно до п. 3.3. договору споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердження обсягу природного газу здійснити разом із своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

4.7. Пунктом 5.1. договору передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем. А згідно вимог п. 5.2 договору визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.

4.8. Згідно з п. 6.6. договору надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється наступним чином: оператор ГРМ до п'ятого числа місяця, наступного за розрахунковим (звітним), надсилає споживачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за розрахунковий (звітній) період, підписаний уповноваженим представником оператором ГРМ (п.6.6.1 договору); споживач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов'язаний повернути оператору ГРМ один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством (п. 6.6.3 договору); до вирішення спірних питань між сторонами щодо визначення обсягів послуг, наданих споживачу протягом розрахункового (звітного) періоду, обсяг послуг встановлюються відповідно до даних оператора ГРМ (п. 6.6.3 договору).

4.9. Також, п. 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ, окрім іншого, має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

4.10. На виконання договору щодо наданих послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою Оператора ГРМ (ПАТ "Київгаз") у березні та квітні 2017 між сторонами підписані акти № ОГБИ-009156 від 31.03.2017р. та № ОГБИ-011429 від 30.04.2017.

4.11. Як встановлено судами попередніх інстанцій, Акти підписані Позивачем із зауваженнями щодо розбіжностей у кількості, зокрема:

- згідно акту за березень 2017 непогоджений обсяг складає 182,215 тис. м. куб, оскільки підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 182,215 тис. м. куб відсутні;

- згідно акту за квітень 2017 непогоджений обсяг складає 3,171 тис. м. куб, оскільки обсяг не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 3,171 тис. м. куб відсутні.

4.12. Предметом заявленого у даній справі позову визначено зобов'язання Відповідача припинити дії, які порушують права Позивача, шляхом зменшення розміру нарахувань за надані послуги в березні та квітні 2017 по Актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.03.2017 та 30.04.2017, відповідно, на загальний обсяг виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу, що не підтверджені та необґрунтовані, в розмірі 185,386 тис. м. куб.

4.13. Підставою вказаних вимог позивача є недоведення Відповідачем законності проведених в оскаржуваній сумі нарахувань з огляду на вимоги Кодексу газорозподільних систем та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (z0067-06) .

4.14. Як встановлено в рішенні суду першої інстанції, Позивачем зазначається, що відсутність узгодженого сторонами Договору порядку розрахунку втрат і витрат природного газу унеможливлює проведення таких розрахунків.

4.15. Суди попередніх інстанцій встановили, що Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін об'єктів газопостачання між ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" та ПАТ "Київгаз" були укладені лише в 2017 році, підтвердженням чому є лист ПАТ "Київгаз" від 27.03.2017 № 067/14 за підписом заступника голови правління ПАТ "Київгаз".

4.16. В рішенні суду першої інстанції зазначено, що Позивачем не наведено доводів та не надано документів на підтвердження порушення ПАТ "Київгаз" вимог Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування розподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264 (z0570-03) та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 9 липня 2003 року за № 570/7891 (z0570-03) (далі - Методика) в частині здійснення розрахунку обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат за березень 2017 року в розмірі 182,215 тис. м. куб. та за квітень 2017 року в розмірі 18,233 тис. м. куб., які вказані в актах приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою № ОГБИ-009156 від 31.03.2017 року та № ОГБИ-О11429 від 30.04.2017 року.

4.17. Суд апеляційної інстанції погодився з вищенаведеними висновками суду першої інстанції.

4.18. Разом з тим, в постанові суду апеляційної інстанції вказано, що нарахування обсягів виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу під час його транспортування газорозподільною мережею у березні та квітні 2017 року мало одноразовий та завершений характер, такі дії ПАТ "Київгаз" не можна вважати триваючим правопорушенням.

4.19. Тож, апеляційний суд вважає, що Позивачем при зверненні до суду невірно було обрано спосіб захисту своїх прав та інтересів, тобто предмет, позову не відповідає встановленим законом способам захисту права і не призводить до відновлення права і законних інтересів позивача.

5. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані положеннями п. 4 глави 1 розділу IX Кодексу газорозподільних систем затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494 (z1379-15) , ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", п. 5.10 Методики.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи яка подала касаційну скаргу

6. До Верховного Суду від Позивача надійшла касаційна скарга у якій Позивач просить суд скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 та направити справу № 910/20264/17 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

7. В обґрунтування підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Позивач в касаційній скарзі наводить наступні доводи:

7.1. Суди попередніх інстанцій не врахували що неможливо здійснити нарахування втрат природного газу за умови відсутності підписаних актів розмежування балансової належності.

7.2. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. 5 ГПК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

8. До Верховного Суду від ПАТ "Київгаз" надійшов відзив на касаційну скаргу у якому Відповідач просить суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позиція Верховного Суду

9. Ухвалою Верховного Суду від 27.08.2018 відкрито касаційне провадження у справі №910/20264/17 за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 26.02.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 у вказаній справі; призначено до розгляду касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на 18 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду.

10. Заслухавши у відкритому судовому засіданні доповідь судді-доповідача та пояснення представників учасників у справі, а також дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що слід відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції - залишити без змін, виходячи з наступного.

11. Відповідно ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

12. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

13. Щодо доводу касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій не врахували що неможливо здійснити нарахування втрат природного газу за умови відсутності підписаних актів розмежування балансової належності, колегія суддів зазначає наступне.

14. Відповідно до абзаців 1, пункту 1 Розділу 1 (Галузь використання) Методики, ця Методика, розроблена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 року N 786 "Про порядок нормування питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів у суспільному виробництві" (786-97-п) , поширюється на газопостачальні та газорозподільні підприємства, а також на споживачів газу, комерційні вузли обліку газу яких розташовані на їх території, в частині обрахування втрат газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу споживача. Методика визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу (далі - газ) під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормованих втрат газу.

15. Згідно приписів пунктів 6.1, 6.2, 6.2.1 Розділу 6 (Порядок розрахунків виробничо-технологічних втрат газу) Методики:

- Як первинну інформацію при розрахунках виробничо-технологічних втрат газу використовують дані, що зображають взаємозв'язок втрат енергоресурсу із структурою мережі, якою він транспортується.

- Первинна інформація - це перелік конкретних найменувань елементів мережі, їх технічних характеристик та технологічних операцій під час транспортування газу. Кількість необхідної інформації визначається даною Методикою згідно з показниками, наведеними в таблицях додатків.

- Первинними даними для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу є такі: назва елементу (дільниці) мережі та її характеристика: газопровід - умовний прохід (діаметр) дільниці, її протяжність, тривалість експлуатації елементу (дільниці) газопроводу, тиск газу; вид, тип елемента (дільниці) газопроводу: міжселищні та розподільні газопроводи; газопроводи-уводи; квартальні, дворові, будинкові газопроводи; тип газового обладнання та приладів ГРП, БК ГРП, ШРП: регулювальні клапани, які потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП, БК ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ШРП; домові комбіновані регулятори тиску газу (ДКРТ); газове обладнання та прилади квартир житлових будинків і подібних об'єктів комунально-побутових (невиробничого, призначення) бюджетних організацій (кількість: квартир, плит газових на квартиру або більше, проточних водонагрівачів, газових опалювальних приладів); тривалість опалювального періоду.

16. Системний аналіз положень пунктів 6.1, 6.2, 6.2.1 Методики дає підстави дійти до висновку, що для визначення порядку здійснення нарахування виробничо-технологічних втрат та витрат газу слід використовувати дані, що відображають взаємозв'язок втрат енергоресурсу із структурою мережі, якою він транспортується.

17. Наведене спростовує довід касаційної скарги Позивача про те, що неможливо здійснити нарахування втрат природного газу за умови відсутності підписаних актів розмежування балансової належності.

18. Щодо доводу касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. 5 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

19. Відповідно до приписів ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

19.1. Відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

20. Системний аналіз положень ст. 5 ГПК України, дає підстави дійти до висновку, що суд, відповідно до викладеної в позові вимоги особи, може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону, виключно з метою захисту порушених прав та інтересів фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів, що узгоджується з завданням господарського судочинства, яке зазначене в ст. 2 ГПК України.

21. Предметом заявленого у даній справі позову визначено зобов'язання Відповідача припинити дії, які порушують права Позивача, шляхом зменшення розміру нарахувань за надані послуги в березні та квітні 2017 по Актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.03.2017 та 30.04.2017, відповідно, на загальний обсяг виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу, що не підтверджені та необґрунтовані, в розмірі 185,386 тис. м. куб.

22. Необхідність зменшення розміру нарахувань за надані послуги в березні та квітні 2017 по Актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.03.2017 та 30.04.2017, відповідно, на загальний обсяг виробничо-технологічних втрат та витрат природного газу в розмірі 185,386 тис. м. куб., мотивована тим що неможливо здійснити нарахування втрат природного газу за умови відсутності підписаних між Позивачем та Відповідачем актів розмежування балансової належності.

23. Разом з тим, положення пунктів 6.1, 6.2, 6.2.1 Методики спростовує твердження Позивача про те, що неможливо здійснити нарахування втрат природного газу за умови відсутності підписаних між Позивачем та Відповідачем актів розмежування балансової належності.

24. Відповідно до фактичних обставин справи та доводів викладених у касаційній скарзі, Позивач не зазначає та не надає доказів про те, що Відповідачем під час визначення втрат та витрат природного газу в розмірі 185,386 тис. м. куб. було неправильно застосовано приписи пунктів 6.1, 6.2, 6.2.1 Методики.

25. У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

26. Також згідно з приписами ч. ч. 1, 3, 4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

27. За таких обставин, беручи до уваги те, що Позивачем не доведено порушення Відповідачем прав та законних інтересів Позивача під час визначення втрат та витрат природного газу в розмірі 185,386 тис. м. куб., а також з урахуванням приписів ст. ст. 2, 5, 13 ГПК України, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку про необґрунтованість доводу касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. 5 ГПК України.

28. Відповідно до приписів ч. 1 ст. 309 ГПК України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

29. Колегія суддів суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" дійшла до висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 26.02.2018 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 у справі № 910/20264/17 ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

30. За таких обставин, касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" підлягає залишенню без задоволення.

31. Оскільки за наслідками розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку про необхідність відмовити Позивачу у задоволенні касаційної скарги з залишенням рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції без змін, судові витрати у вигляді судового збору за подання касаційної скарги покладаються на Публічне акціонерне товариство "Київенерго".