у справі за позовом Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Сєвєродонецької міської ради Луганської області,

до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс" (відповідач-2)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000 грн.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

Хронологія подій та опис фактів, встановлених судами першої та апеляційної інстанції

1. Упродовж листопада-грудня 2016 року Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (далі - Управління) проведено відкриті торги із закупівлі машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення"), з очікуваною вартістю закупівлі 2, 2 млн. грн.

2. 07.11.2016 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" за № UA-2016-11-07-001073-b.

3. Для участі у торгах надійшло 2 пропозиції конкурсних торгів: ТОВ "ТРИ-О Сервіс" та ТОВ "Укрконтракт".

Обидві пропозиції були допущені до участі в оцінці.

4. Рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої.

5. З урахуванням листів ТОВ "ТРИ-О Сервіс" від 05.12.2016 та згідно з протоколом від 05.12.2016 № 16 засідання тендерного комітету були визнані несуттєвими помилки тендерних пропозицій ТОВ "ТРИ-О Сервіс", а саме:

- під час надання своїх пропозицій, а саме, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів по торгах Машина дорожня комбінована ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ("Мототранспортні засоби спеціального призначення") UA-2016-11-07001152-b було надано договір купівлі-продажу від 26.12.2015, в якому в пункті місцезнаходження та реквізити сторін слова "Покупець" та "Продавець" переплутані місцями, хоча, виходячи з тексту зазначених договорів, продавцем техніки є ТОВ "ТРИ-О Сервіс";

- в п. 1.4 проекту договору пропозиції по торгам Машина дорожня комбінована слід читати: "рік виготовлення шасі КРАЗ 2012-2016 р.р.", а не "рік виготовлення шасі КРАЗ 2015-2016 р.р.".

6. Вказані помилки були віднесені до формальних (несуттєвих) відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та визнано їх такими, що не впливають на зміст пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс", тому вирішено було не відхиляти тендерні пропозиції підприємства.

7. Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "ТРИ-О Сервіс".

8. 16.12.2016 між Управлінням та ТОВ "ТРИ-О Сервіс" було укладено договір купівлі-продажу № 17/12 на суму 2 156 000 грн, у т.ч. ПДВ - 359 333, 33 грн.

Обґрунтування позову

9. 09.02.2017 керівник Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до суду в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області з позовом, в якому заявлено вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом від 05.12.2016 № 17 (зі змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету від 12.12.2016 № 20) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації; визнання недійсним договору купівлі-продажу від 16.12.2016 № 17/12, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "ТРИ-О Сервіс", машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000 грн.

10. Позов мотивовано наступним:

- невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору,

- в складі тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" запропоновані умови п. 11.3 проекту договору про закупівлю, які не відповідають умовам тендерної документації,

- прокурор вважав, що тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства безпідставно допущені до оцінки тендерні пропозиції учасників відкритих торгів - ТОВ "ТРИ-О Сервіс" та ТОВ "Укрконтракт", які не відповідали встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам,

- в оприлюднених Управлінням протоколах засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій за закупівлею від 05.12.2016 № 17 та від 12.12.2016 № 20 відсутні відомості про визначення переможця процедури закупівлі, у т.ч. відповідне рішення не прийнято відносно тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс". Проте 05.12.2016 без фактичного прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі замовником складено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТРИ-О Сервіс" на загальну суму 2 156 000 грн,

- додатком 3 до тендерної документації визначені технічні вимоги до предмета закупівлі. Організаційними вимогами вказаної частини тендерної документації передбачено подання постачальником документів для реєстрації в органах Державної реєстрації транспортних засобів. При проведенні державної реєстрації поставленого ТОВ "ТРИ-О Сервіс" за договором від 16.12.2016 № 17/12 вантажного автомобіля встановлено, що первинний номер шасі знищений, вторинний номер шасі має розміри, форму, конфігурацію, відстань між знаками відмінну від аналогічних характеристик знаків заводського способу нанесення для маркування рами автомобілів даної моделі 2012 року випуску,

- відповідно до п.1.4 проекту договору про закупівлю, що є невід'ємною частиною тендерної пропозиції відповідача-2, передбачено, що постачальник гарантує, що товар є новим, випуску 2015-2016 років. В той же час, під час проведення у кримінальному провадженні від 10.01.2017 № 42017131370000001, комплексної експертизи транспортного засобу та реєстраційних документів, що його супроводжують, досліджені питання щодо фактичного року випуску вантажного автомобілю КРАЗ 65055, реєстраційний номер ВІЗ 9644 СР, поставленого ТОВ "ТРИ-О Сервіс" Управлінню за спірним договором. Згідно з висновком експерта поставлений транспортний засіб виготовлений або в 2007, або в 2008 році.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

11. Справа розглядалася судами неодноразово.

12. Останнім рішенням Господарського суду Луганської області від 14.02.2018 позов задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом від 05.12.2016 № 17 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету від 12.12.2016 № 20) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації. Визнано недійсним договір купівлі-продажу від 16.12.2016 № 17/12, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, буд. 115, код 23264003) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс" (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Заводська, буд. 12, код 34596501) машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000 грн.

13. Суд вказав, що процедура закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти на суму 2 156 000 грн не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) . Укладений між Управлінням та ТОВ "ТРИ-О Сервіс" договір від 16.12.2016 № 17/12 купівлі-продажу машини дорожньої комбінованої відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів в частині строку випуску машини дорожньої комбінованої. Державна реєстрація поставленого транспортного засобу не проведена та 30.01.2017 слідчим суддею Сєвєродонецького міського суду задоволено клопотання про накладення арешту на автомобіль марки КРАЗ 65055, 2012 року випуску, який належить ТОВ "Три-О Сервіс". Суд вважав, що ці обставини мали вплинути під час відкриття тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" на питання щодо допущення цього підприємства до аукціону.

Крім того, суд зазначив, що рік випуску транспортного засобу суттєво впливає на якісні характеристики предмета закупівлі, його вартість, строк служби, тобто на зміст пропозиції учасника, а тому віднесення року випуску транспортного засобу до формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Закону, а відтак, тендерним комітетом Управління безпідставно допущені до оцінки тендерні пропозиції учасника відкритих торгів - ТОВ "ТРИ-О Сервіс", які не відповідали встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам.

14. 23.05.2018 постановою Донецького апеляційного господарського суду рішення господарського суду Луганської області від 30.01.2018 (рішення від 14.02.2018 - в резолютивній частині постанови невірно вказано дату рішення) у справі № 913/159/17 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

15. Суд апеляційної інстанції виходив з наступного:

- суд вважає безпідставним та необґрунтованим можливість покладення в основу про визнання недійсними спірних рішення тендерного комітету та Договору факт визнання несуттєвою помилкою та її виправлення в частині невідповідності розташування ТОВ "ТРИ-О Сервіс" та його контрагента в реквізитах до договору від 26.12.2015, оскільки вищенаведеними вимогами Закону та тендерних вимог вимагається надати наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, при цьому коректність складення цих договорів, а також укладення таких договорів виключно у якості продавця або покупця ці норми Закону не вимагають;

- саме рішення тендерного комітету, що викладене в протоколі від 05.12.2016 № 16, не є предметом позову в межах даної справи, воно не визнавалося недійсним у передбаченому законом порядку, а отже і доводи щодо його невідповідності вимогам закону не можуть бути прийняті до уваги в межах даної справи;

- твердження Прокурора щодо неможливості проведення державної реєстрації, а також інших можливих недоліків отриманого товару, в тому числі, невідповідності року випуску транспортного засобу, то вони можуть бути покладені в основу вимог про усунення недоліків, заміну товару або розірвання Договору, а не визнання його недійсним, оскільки поставка товару з індивідуальними ознаками умовами Договору не визначалась;

- сам факт існування кримінального провадження та арешт в його межах спірного товару не впливає на розгляд цієї господарської справи, оскільки обставини, що підлягають доведенню в межах цих справ, не пов'язані одне з одним, виходячи з меж заявлених позовних вимог;

- щодо відсутності в протоколі від 05.12.2016 № 17 відомостей про визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір за результатами торгів суд вказав, що протокол від 05.01.2016 № 17-пер (а.с. 234-235, т. 1), за змістом якого тендерним комітетом Відповідача-1 було визнано Відповідача-2 переможцем процедури закупівлі не підлягає оприлюдненню згідно зі статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено згідно до вимог вказаної статті, зазначені твердження Прокурором не спростовано.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

16. 22.06.2018 Заступником прокурора Харківської області подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2018 і залишити в силі рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2018. Посилання зроблені на те, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, і ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права: статей 203, 204, 215, 216, 327 ЦК України; 1, 3, 10, 16, 22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) та 11, 73-74, 75, 76-79, 86, 236 ГПК України (1798-12) .

Б. Доводи відзивів на касаційну скаргу

17. 03.10.2018 до Верховного Суду від Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому з посиланням на правильність застосування судом апеляційної інстанції норм права наведено прохання залишити без змін постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2018 у цій справі.

18. 08.10.2018 до Верховного Суду від Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області надійшов відзив на касаційну скаргу з проханням задовольнити касаційну скаргу з огляду на обґрунтованість її доводів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Цивільний кодекс України (435-15)

Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Стаття 215. Недійсність правочину

1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

2. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи. Закон України "Про публічні закупівлі" (922-19)

Стаття 16. Кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стаття 22. Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 28 частина шоста. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій

6. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 36. Основні вимоги до договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

2. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

3. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

5. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи

і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

А. Щодо суті касаційної скарги

19. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, виходив з того, що оспорювані рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом від 05.12.2016 № 17 та укладений між відповідачами договір купівлі-продажу від 16.12.2016 № 17/12 відповідають вимогам законодавства.

20. Однак, з такими висновками погодитися не можна з наступних підстав.

21. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої. Замовником відповідно до положень статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

22. На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Три -О Сервіс" у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 29.11.2016 про виконання аналогічного договору, згідно з якою останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Вістол" за договором купівлі-продажу від 26.12.2015 машину дорожню комбіновану на шасі КРАЗ (рік виконання договору - 2016), а також копію зазначеного вище договору.

23. Судова колегія вважає, що ця встановлена судами обставина має визначальне значення для правильного вирішення спору в цій справі.

24. У частині другій статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

25. На переконання колегії суддів, надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом (ТОВ "Вістол"), не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

26. Крім цього, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що ДПІ у м. Сєвєродонецьку ТУ ДФС України у Луганській області листом від 02.02.2017 № 1567/12-14-12-01 було повідомлено про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами ТОВ "Три-О Сервіс" з ТОВ "Вістол", що також свідчить про надання учасником недостовірної інформації стосовно виконання ТОВ "Три -О Сервіс" аналогічного договору.

27. Також судова колегія погоджується з твердженням суду першої інстанції, що укладений між відповідачами договір від 16.12.2016 № 17/12 купівлі-продажу машини дорожньої комбінованої, відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів в частині строку випуску машини дорожньої комбінованої.

Зокрема, за змістом тендерної пропозиції технічними вимогами до предмета закупівлі було визначено, у тому числі, рік випуску самоскида 2012-2016 роки, а рік випуску обладнання - 2016 рік.

Цим вимогам не відповідає укладений між відповідачами договір, за умовами якого ТОВ "Три -О Сервіс" гарантує, що товар є новим, випуску 2012 року

28. При цьому, статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.

29. Частиною третьою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

30. На думку судової колегії, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

31. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що описані вище обставини не є технічними помилками чи описками, а свідчать про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та щодо якісних характеристик предмету закупівлі.

32. Беручи до уваги, що істотні умови договору, укладеного 16.12.2016 між відповідачами, та умови проекту договору, запропонованого ТОВ "Три-О Сервіс", суперечать умовам тендерної документації, а відповідно процедура закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти на суму 2 156 000 грн не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) , то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову.

33. Водночас, твердження суду першої інстанції про невідповідність вимогам законодавства оспорюваного договору через фактичну поставку автомобіля "старшого" стосовно року випуску, ніж це визначено умовами тендерної пропозиції, не заслуговують на увагу, оскільки це питання стосується виконання, а не укладення договору, і не може слугувати підставою для визнання його (договору) недійсним.

Проте, це не спростовує правильного по суті висновку суду першої інстанції про задоволення позову, про що викладено вище.

Слід відмітити, що відповідно до частини другої статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

34. Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

35. Верховний Суд з урахуванням наведених вище доводів вважає, що постанова Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2018 у справі № 913/159/17 підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2018 - залишенню в силі.