за участю представників: Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення - адвоката Панамаренка Д.М., Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" - адвоката Багрія К.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018

та рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2017

у справі №910/16858/17

за позовом Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ"

про стягнення 1 171 503 грн. 28 коп.,-

У вересні 2017 року Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до підприємства з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" про стягнення 1 171 503 грн. 28 коп.

В обґрунтування своїх позовних вимог, позивач зазначив, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору № 4-525 від 19.12.2014 не виконав взяті на себе зобов'язання з оплати наданих у 2015 році телекомунікаційних послуг, у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість у розмірі 849 493 грн. 70 коп., крім того у зв'язку з невиконанням зобов'язань за договором позивачем нараховано 57 713 грн. 59 коп. 3% річних та 264 295 грн. 99 коп. інфляційних втрат.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.12.2017 у справі №910/16858/17 (суддя - Плотницька Н.Б.) позов задоволено частково. Стягнуто з підприємства з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" на користь Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення заборгованість у розмірі 335 918 грн. 44 коп., 3 % річних у розмірі 23 128 грн. 25 коп., інфляційні втрати у розмірі 145 342 грн. 91 коп. та судовий збір у розмірі 7 565 грн. 84 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 (колегія суддів: Тищенко О.В. - головуючий, Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.) рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2017 у справі №910/16858/17 змінено, викладено резолютивну частину рішення в новій редакції: " 1. Позов задовольнити частково. 2. Стягнути з підприємства з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" на користь Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення заборгованість у розмірі 335 927 грн. 83 коп., 3 % річних у розмірі 23 132 грн. 08 коп., інфляційні втрати у розмірі 145 360 грн. 54 коп. та судовий збір у розмірі 7 566грн. 31 коп. 3. В іншій частині позову відмовити.".

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення звернувся з касаційною скаргою та просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018, рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2017 у справі №910/16858/17 в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення в цій частині позову, який позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення задовольнити в повному обсязі.

Підставами для скасування оскаржуваних судових рішень позивач зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права

На думку заявника касаційної скарги судами не було з'ясовано причини пропуску відповідачем 20-денного строку для розгляду проекту договору Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, норму закону, яка б надавала можливість продовження даного строку в рішенні суду не зазначено. Також не наведено законних обґрунтувань щодо дійсності протоколу розбіжностей наданого із порушенням визначених законодавством строків.

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення наголошує, що висновки суду про те, що спірний договір є укладеним на умовах та за договірними цінами, які були запропоновані відповідачем та визначені у протоколі розбіжностей є необґрунтованими, оскільки протокол розбіжностей не відповідає вимогам законодавства та не прийнятий Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення.

Обґрунтовуючи свою позицію, позивач посилається на те, що:

- вихідний сигнал від відповідача починаючи з 01.01.2015 безперебійно поступав на його технічні засоби, що розташовані на об'єктах Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, які автоматично його приймали;

- протягом періоду з 01.01.2015 по 31.12.2015 позивач надав відповідачу телекомунікаційні послуги належної якості, в обсязі та за цінами, що зазначені у додатку до договору № 4-525 від 19.12.2014, а останній фактично споживав дані послуги;

- Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення щомісяця надсилав на адресу підприємства з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" акти виконаних робіт (наданих послуг), зведення на оплату наданих послуг, рахунки на оплату телекомунікаційних послуг, звіт ЦКУ (435-15) РТ КРРТ, а відповідач, в свою чергу, не повертав підписані зі свого боку акти виконаних робіт (наданих послуг), при цьому частково сплачував виставлені рахунки.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечує проти касаційної скарги позивача та просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2017

(з урахуванням змін, внесених постановою) у справі №910/16858/17 залишити без мін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що господарськими судами попередніх інстанцій повно та правильно встановлено обставини справи та надано їм належну правову оцінку, прийнято рішення та постанову у відповідності до норм матеріального та процесуального права. При цьому, підприємство з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" вказує на безпідставність та необґрунтованість касаційної скарги, оскільки в ній не зазначено жодної підстави для скасування або зміни рішення суду першої та постанови апеляційної інстанцій.

Заслухавши доповідь судді Ткаченко Н.Г., пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення є державним господарським об'єднанням підприємств, створеним наказом державного комітету України по зв'язку від 04.10.1991 № 102 "Про створення концерну РРТ", заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Концерн РРТ включений до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 07.12.2007 № 1019 "Про ведення реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій".

Пунктом 150 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 (295-2012-п) передбачено, що послуги ефірного телерадіомовлення надаються операторами мереж ефірного телерадіомовлення за наявності ліцензії на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації таких мереж, виданої НКРЗІ.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Підприємство з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" є власником ліцензії на мовлення телевізійних програм під логотипом "5 канал".

Відповідно до ст. 63 Закону України "Про телекомунікації", умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Згідно зі ст. 28 Закону України "Про телекомунікації" використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України "Про телебачення і радіомовлення" (3759-12) .

Частиною 4 ст. 39 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" встановлено, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Згідно з ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (ч. ч. 3, 4 ст. 181 ГК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, з метою врегулювання договірних відносин між сторонами спору листом № 23.12.2014 № 6309/4-07 направив на адресу підприємства з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" проект договору від 19.12.2014 № 4-525 з додатком № 1 про надання позивачем телекомунікаційних послуг у 2015 році, який було отримано відповідачем 25.12.2014, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 04112 11664452.

Предметом договору від 19.12.2014 № 4-525 є надання позивачем, як виконавцем, у відповідності до ліцензій на технічне обслуговування і експлуатацію мереж ефірного телемовлення, телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та експлуатації технічних засобів відповідача, як замовника.

Судами попередніх інстанцій з'ясовано, що після отримання проекту договору та додатку № 1 відповідач підписав та скріпив печаткою два примірники договору від 19.12.2014 № 4-525, однак мав заперечення щодо проекту додатку № 1 до договору, а саме: враховуючи обсяг та зміст послуг, що надаються позивачем, відповідач вважає, що запропоновані у додатку № 1 договірні ціни на послуги значно завищені, у зв'язку з чим складено протокол розбіжностей від 30.12.2014 до додатку № 1.

Підприємство з іноземними інвестиціями у формі ТОВ "Телерадіокомпанія "НБМ" листом від 30.12.2014 № 401 направило на адресу позивача один примірник договору, один примірник додатку № 1 до договору із застереженням та два примірники протоколу розбіжностей від 30.12.2014 до додатку № 1 до договору, які підписані відповідачем та скріплені відбитками його печаток. Вказаний лист отриманий позивачем 23.01.2015, про що свідчить відповідна відмітка на листі.

Однак, як вказує позивач, оскільки припинення трансляції телевізійного сигналу суперечить суспільним інтересам та порушує закріплене статтею 34 Конституцією України право кожного громадянина на вільний доступ до інформації, Концерн РРТ, не зважаючи на відсутність укладеного договору між сторонами, усвідомлюючи важливість надання достовірної інформації громадянам України, здійснював технічне обслуговування та експлуатацію технічних засобів відповідача, які працювали у звичайному режимі та розповсюджували сигнал.

Згідно зі ст. ст. 11, 509 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускаються (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 646 ЦК України передбачено, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Таким чином, суди попередніх інстанцій правомірно вказали на те, що пропозиція відповідача є відмовою від одержаної пропозиції позивача і водночас новою пропозицією в розумінні ст. 646 ЦК України, яка отримана позивачем 23.01.2015.

Відповідно до ч. 2 ст. 642 ЦК України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Дослідивши та надавши оцінку доводам сторін та наявним у справі доказам, суди попередніх інстанцій встановили, що отримавши від відповідача договір від 19.12.2014 № 4-525 із застереженням, додаток №1 до вказаного договору та протокол розбіжностей від 30.12.2014 до додатку №1, Концерн РРТ з 23.01.2015 продовжував надавати відповідачу послуги на умовах, викладених в протоколі розбіжностей від 30.12.2014 до додатку № 1 до договору від 19.12.2014 № 4-525, оскільки заперечення, викладені в протоколі розбіжностей від 30.12.2014 до додатку № 1 до договору від 19.12.2014 № 4-525, є відмовою від одержаної пропозиції позивача від 19.12.2014, але в той же час, новою пропозицією у розумінні статті 646 Цивільного кодексу України, яка була отримана позивачем.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що Концерн РРТ після отримання листа відповідача № 401 від 30.12.30/12/2014 з протоколом розбіжностей до додатку №1 до договору від 19.12.2014 № 4-525, підписаним відповідачем із застереженням, вчинив конклюдентні дії - розповсюджував телевізійну програму під логотипом "5 канал" відповідача за допомогою технічних засобів мовлення, тобто надавав відповідачу телекомунікаційні послуги, що є предметом договору від 19.12.2014 № 4-525.

Відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, виходячи з аналізу наведених норм та встановлених судами обставин справи, колегія суддів вважає законним і обґрунтованим висновок судів про те, що спірний договір від 19.12.2014 № 4-525 є укладеним на умовах та за договірними цінами, які були запропоновані відповідачем та визначені у протоколі розбіжностей від 30.12.2014 до додатку №1 до договору від 19.12.2014 № 4-525, та продовжував діяти до закінчення строку його дії.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, виявивши арифметичну помилку місцевого суду при розрахунку суми основної заборгованості при додаванні суми боргу, виправив її та враховуючи факт неналежного виконання грошового зобов'язання за договором від 19.12.2014 № 4-525, дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь Концерну РРТ заборгованості у розмірі 335 918 грн. 44 коп., 3 % річних у розмірі 23 128 грн. 25 коп., інфляційні втрати у розмірі 145 342 грн. 91 коп. та судового збору у розмірі 7 565 грн. 84 коп.

З огляду на визначені ст. 300 ГПК України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, Касаційний господарський суд розрахунок заборгованості не перевіряє та погоджується із висновками суду апеляційної інстанцій про часткове задоволення позову у зазначеній сумі.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційний господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі.

Доводи касаційної скарги про порушення судами норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження та не спростовують обґрунтованих висновків судів в оскаржуваних судових рішеннях.

При цьому, аргументи Концерну РРТ в обґрунтування вимог касаційної скарги не можуть бути прийняті колегією суддів, оскільки фактично зводяться до прохання надати нову оцінку доказам у справі, які, на думку заявника касаційної скарги, неправильно були оцінені місцевим та апеляційним судами під час розгляду справи, що в силу вимог ст. 300 ГПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

Відтак, наведені позивачем у касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування постанови апеляційного суду, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами та не доводять порушення або неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а колегія суддів не встановила фундаментальних порушень судом апеляційної інстанції при розгляді спору у даній справі.

Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 у справі № 910/16858/17 прийнята судом у відповідності до фактичних обставин та у відповідності до вимог матеріального права і процесуального права, підстав для її зміни або скасування не вбачається.

Оскільки суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) покладаються на заявника касаційної скарги.