1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Тесей-1" (далі - ТОВ "Тесей-1", позивач) звернулось до господарського суду Київської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в особі Макарівського районного підрозділу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - ПАТ "Київобленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 912 477,30 грн. за рішенням Комісії з розгляду акту №К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електроенергією у споживача оформленого протоколом від 10.02.2016.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення складений з порушенням Правил, експертиза проведення з порушенням Правил, факти, встановлені експертизою, виключають винні дії споживача, оперативно-господарська санкція нарахована з порушенням Методики. Позивач зазначає, що він не порушував умови договору електропостачання і у відповідача були відсутні підстави для застосування оперативно-господарської санкції на підставі Методики у вигляді донарахування вартості не облікованої електроенергії.

2. Рішенням господарського суду Київської області (суддя - Подоляк Ю.В.) від 23.08.2016 у справі № 911/1143/16 позов задоволено повністю; скасовано застосовану відповідачем оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування позивачу вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 912 477,30 грн. за рішенням Комісії з розгляду акту № К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом комісії від 10.02.2016 № 0144.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (судді: Зубець Л.П., Алданова С.О., Мартюк А.І.) від 27.10.2016 у справі № 911/1143/16 рішення суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 рішення господарського суду Київської області від 23.08.2016 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2016 у справі № 911/1143/16 про задоволення позову скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

3. Рішенням господарського суду Київської області (суддя Чонгова С.І.) від 06.03.2017 у справі № 911/1143/16 у задоволені позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (судді: Ткаченко Б.О., Кропивна Л.В., Руденко М.А.) від 06.06.2017 у справі № 911/1143/16 рішення суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2017 касаційну скаргу ТОВ "Тесей-1" задоволено частково; постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 та рішення господарського суду Київської області від 06.03.2017 скасовано; справу № 911/1143/16 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4. Рішенням господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16 позов задоволено повністю; скасовано застосовану ПАТ "Київобленерго" оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування ТОВ "Тесей-1" вартості недорахованої еклектичної енергії у розмірі 912 477,30грн. за рішенням Комісії з розгляду акту №К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом комісії від 10.02.2016 №0144; витрати по сплаті судового збору покладено на відповідача.

5. Під час розгляду справи, судом першої інстанції встановлено:

5.1. 28.04.2011 між ТОВ "Тесей-1" (Споживач) та ПАТ "Київобленерго" (Постачальник) укладений Договір про постачання електричної енергії №220016486, за умовами якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1000 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору;

5.2. Згідно з п. 4.2.3. Договору, Споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою;

5.3. В 4 кварталі 2011 позивач придбав і встановив розрахунковий засіб обліку електричної енергії тип приладу НІК 2301 АП 1 заводський №0648555, що підтверджується паспортом лічильника;

5.4. 03.01.2013 представниками ПАТ "Київобленерго" було здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії, про що складено акт №009967, за результатами перевірки порушень у роботі електролічильника виявлено не було;

5.5. 05.03.2015 представниками Постачальника було здійснено технічну перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії споживача, який розташований в приміщенні останнього за адресою: с. Калинівка, вул. Київська, 188, про що складено акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 05.03.2015 №079849, яким зафіксовано, що на момент перевірки розрахунковий електролічильник недовраховував 30% електроенергії. Вказаний акт складено в присутності представника споживача - ОСОБА_12, який підписаний останнім та представниками постачальника;

5.6. За результатами перевірки, ПАТ "Київобленерго" складено Акт про порушення №К029711 від 05.03.2015, в якому зазначено про існування підозри на втручання в схему електролічильника з метою зниження показників розрахункового обліку, з зауваженням споживача про те, що з його боку втручань в схему обліку не було.

Вказаний Акт складено в присутності представника ТОВ "Тесей-1" - Дикого О.М., який підписаний останнім та представниками ПАТ "Київобленерго";

5.7. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, який опломбований пломбою №В00007189. Вилучений електролічильник споживача НІК 2301 типу АК1 серійний №0648555 було направлено на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

5.8. За Висновком експертного дослідження за результатами проведення трасо логічного та електротехнічного дослідження від 21.08.2015 №7942/15-33/7943/15-47, електролічильник типу НІК 2301 АК1 заводський №064855 не має пошкоджень внутрішніх елементів; втручання в конструкцію електролічильника відбулося завдяки додатковому розміщенню саморобного приладу в корпус лічильника, що вплинуло на зменшення показників обліку електричної енергії: по фазі А - повністю відсутній облік, по фазі В та С - облік може здійснюватися на 31%, 45% або 22,5% від величини спожитої електричної енергії. В принципову електричну схему лічильника були внесені зміни у вигляді підключення паралельно до вимірювальних резисторів струму фази А контактів реле (закорочення вимірювального кола) та підключення додаткових резисторів величиною 1,4 Ом та 2,5 Ом (2,6 Ом) паралельно до вимірювальних резисторів фаз В та С.;

5.9. 20.01.2016 на засіданні Комісії ПАТ "Київобленерго", за результатами розгляду Акту №К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, прийнято рішення (протокол №0105 від 05.03.2015) про те, що акт підлягає розрахунку згідно п. 2.5 Методики за період з 05.03.2012 по 05.03.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення;

5.10. 10.02.2016 Комісія ПАТ "Київобленерго" повторно розглянула Акт №К029711 від 05.03.2015 про порушення Правил користування електроенергією Споживачем (ТОВ "Тесей-1"), за результатами чого прийнято рішення (Протокол №0144 від 10.02.2015), що акт підлягає розрахунку, згідно п. 2.1.3 Методики за період з 05.03.2012 по 05.03.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник позивача не погодився прийнятими рішеннями, про що позначено у Протоколах засідання Комісії;

5.11. На підставі проведеної перевірки, згідно Акту порушення №К029711 від 05.03.2015, ПАТ "Київобленерго" здійснено розрахунок обсягу спожитої та неврахованої електроенергії - 912 477,30 грн., виставлено позивачу відповідний рахунок-фактуру за активну електроенергію.

6. За поясненнями спеціаліста уповноваженого керівником ТОВ "Нік-Електроніка" (викликаного до суду як представника виробника), лічильники НІК 2301 типу АК1 на даний час не виготовлюються; встановити сторонні пристрої на корпус лічильника без пошкодження останнього або його пломб неможливо; у разі повторного дослідження відповідного лічильника неможливо буде встановити чи був пошкоджений корпус лічильника до проведення експертного дослідження; лічильник НІК 2301 типу АК1 серійний №0648555 ремонту не піддавався.

7. Також, судом було встановлено, що представниками ПАТ "Київобленерго" не було дотримано п. 6.41 ПКЕЕ, та не вказано у відповідних Актах, які саме пункти ПКЕЕ порушено позивачем; уповноважений представник ТОВ "Тесей-1" не був присутній при проведенні відповідної експертизи, що є порушенням п. 3.30 ПКЕЕ відповідачем, відтак, експертний висновок не прийнятий судом до уваги.

8. Оскільки, відповідачем не надано суду інших належних та допустимих доказів які б у своїй сукупності вказували на втручання у роботу лічильника ТОВ "Тесей-1", суд дійшов висновку, про відсутність правових підстав для притягнення позивача до відповідальності за втручання в роботу електролічильника магнітом, що є підставою для скасування оперативно-господарської санкції, нарахованої згідно протокольного рішення № 0144 від 10.02.2016.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

9. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16 залишено без змін, апеляційну скаргу ПАТ "Київобленерго" - без задоволення.

10. Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд вказав на те, що доводи наведені в апеляційні скарзі не спростовують порушення п. 3.30 Правил та ґрунтуються на експертному висновку.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

11. Не погоджуючись з рішенням господарського суду Київської області від 29.01.2018 та постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (рішенням позачергових загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" від 30.05.2017, змінено назву товариства на Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", далі - ПрАТ "Київобленерго", відповідач) звернулося з касаційною скаргою про скасування постанови Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16, з вимогою прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Тесей-1" відмовити повністю.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

12. Верховний Суд, у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Погребняк В.Я. - головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г. (визначеній за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, Протокол від 18.05.2018), ухвалою від 31.05.2018 прийняв справу № 911/1143/16 господарського суду Київської області до провадження; відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПрАТ "Київобленерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16; надано строк для подання відзиву.

13. 03.07.2018 до Суду від ТОВ "Тесей-1" надійшов Відзив на касаційну скаргу ПрАТ "Київобленерго", з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

14. Автоматизованою системою документообігу суду, за розпорядженням В.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 30.07.2018 №1654, у зв'язку з відпусткою судді Катеринчук Л.Й., для розгляду справи № 911/1143/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Білоус В.В., судді - Пєсков В.Г. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2018).

15. Ухвалою Верховного Суду від 30.07.2018, у визначеному складі колегії суддів, справу № 911/1143/16 господарського суду Київської області за касаційною скаргою ПрАТ "Київобленерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 прийнято до провадження; розгляд справи ухвалено здійснити у раніше визначену дату - 31.07.2018.

16. Представники ПрАТ "Київобленерго", в засіданні суду касаційної інстанції 31.07.2018, повністю підтримали вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у ній; просили Касаційний господарський суд скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16; прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ "Тесей-1" відмовити у повному обсязі.

17. Представники ТОВ "Тесей-1", в судовому засіданні, проти вимог та доводів скаржника заперечували, з підстав наведених у Відзиві на касаційну скаргу; просили Суд постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16 залишити без змін.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника (ПрАТ "Київобленерго")

18. В обґрунтування заявлених вимог, скаржник посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій п.п. 3.2., 3.3., 10.2 Правил користування електричною енергією та п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

19. У касаційній скарзі скаржник доводить:

19.1. розрахунковий засіб обліку електричної енергії (тип приладу НІК 2301АП1 заводський № 0648555) був придбаний та встановлений саме ТОВ "Тесей-1";

19.2. експертом було встановлено, що в корпусі лічильника вмонтовано саморобний пристрій, з метою заниження показів електролічильника, що може використовуватись за допомогою пульту дистанційного управління;

19.3. незалежно від стану пломб на електролічильнику, чинне законодавство України покладає відповідальність за стан приладу обліку саме на Споживача електроенергії.

Доводи позивача (ТОВ "Тесей-1")

20. Позивач у Відзиві на касаційну скаргу доводив порушення відповідачем вимог п. 3.30 ПКЕЕ при проведенні експертного дослідження приладу обліку, відсутність з боку відповідача жодного доказу втручання саме позивача у внутрішню конструкцію лічильника.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

21. Конституція України (254к/96-ВР)

У відповідності до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України (254к/96-ВР) має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України (254к/96-ВР) і повинні відповідати їй. Норми Конституції України (254к/96-ВР) є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України (254к/96-ВР) гарантується.

За змістом положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Стаття 124 регламентує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення

Стаття 129 встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини 1 цієї статті).

22. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

Відповідно до ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

23. Господарський процесуальний кодекс України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ), в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017

Приписами пп. 9 п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України (1798-12) встановлено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право" (2709-15) , Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

24. Господарський кодекс України (436-15) (далі - ГК України (436-15) )

Згідно з ч. 2 ст. 216 ГК України, застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч.1 ст. 237 ГК України).

25. Закон України "Про електроенергетику" (575/97-ВР)

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

26. Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (z0417-96) (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 № 910 (z1399-05) ) (далі - ПКЕЕ)

Пункт 1.2. - експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пункт 3.3. - відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пункт 3.30. - експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Пункт 3.31. - розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Пункт 3.33. - технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Пункт 5.1. - договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пункт 6.38. - за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Пункт 6.40. - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (z0782-06) .

Пункт 6.41. - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Підпункти 9, 26 пункту 10.2, підпункт 1 пункту 10.3. - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; споживач зобов'язаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

27. Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006

Пункт 1.1 - ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (1357-99-п) (далі - ПКЕЕН).

Пункт 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі,

який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі

підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

28. Відповідно до ст. 300 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Верховного Суду зазначає про неприйнятність доводів скаржника про неналежну оцінку судами першої та апеляційної інстанцій доказів у справі та встановлених ними фактичних обставин при розгляді справи.

А.2. Щодо суті касаційної скарги

Предметом у даній справі є застосування оперативно-господарських санкцій в сфері електропостачання та їх стягнення.

Згідно із статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктами 6.40.-6.41. Правил користування електричною енергією, законодавцем передбачено можливість та процедуру застосування оперативно-господарських санкцій щодо правопорушників-споживачів у сфері електроенергетики.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, повинні досліджуватись обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також здійснюватись перевірка правильності визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Відповідно до п.2.3 Методики, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється зокрема, за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВтгод.).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою Wдоб = P х t доб х Kв.

відповідно до п.2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Дпер=Дпор+Дусун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Поряд з цим, судами попередніх інстанцій було встановлено, що відповідач, в порушення наведених положень (п. 2.5. Методики), здійснив нарахування за максимально можливий період, а саме з 05.03.2012 по 05.03.2015, не врахувавши, що 03.01.2013. була здійснена перевірка засобу обліку електричної енергії, за результатами якої порушень не було виявлено, а рахунок-фактури виставлено за лютий 2016.

Відповідно п. 6.38 ПКЕЕ, за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Враховуючи пункт 6.40 ПКЕЕ, електропередавальна організація або постачальник електричної енергії може здійснити споживачу перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики, за наявності виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

За змістом положень пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ, акт про порушення ПКЕЕ, за своєю правовою природою, є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Водночас, під час розгляду цієї справи, судами попередніх інстанцій встановлено, що в порушення вимог Правил (п. п. 6.38, 6.41), в акті про правопорушення не було вказано які пункти Правил позивачем були порушені.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122 (122-2006-п) , факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 (1357-99-п) та від 08.02.2006 № 122 (122-2006-п) , факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) вказана Методика не застосовується.

Наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.07.2018 у справі № 923/832/17 та колегія суддів не вбачає підстав відійти від такої позиції.

У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломб енергопостачальником не встановлено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника енергопостачальником під час проведення перевірки та експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, що не спростовано під час касаційного провадження, в порушення вищезазначених вимог, позивач не був присутній при проведені експертного дослідження, що свідчить про порушення прав споживача, а тому має місце порушення Правил.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що висновок експерта, в силу ст. 76 ГПК України не може бути належним доказом, та не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення.

Суд зазначає, що касаційна скарга позивача, її доводи, фактично зводяться до переоцінки обставин справи, що не є компетенцією Суду, враховуючи вимоги статті 300 ГПК України.

Посилання скаржника на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме, неврахування пунктів 3.2, 3.3, 10.2 ПКЕЕ, п. 2.5 Методики, не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження.

Отже, звертаючись з касаційною скаргою, відповідач не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п.1) ч.1 ст. 308 ГПК У країни (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань(ст. 309 ГПК України).

Відповідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав задоволення касаційної скарги ПрАТ "Київобленерго" та необхідність залишення постанови Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 та рішення господарського суду Київської області від 29.01.2018 у справі №911/1143/16 без змін, як таких, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

В. Судові витрати

У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" та залишенням без змін оскаржених судових рішень у цій справі, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладається на заявника касаційної скарги.