1. Публічне акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" (Далі - ПАТ "Нікопольський завод феросплавів", позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Укршляхбуд-Д" (Далі ТОВ НВП "Укршляхбуд-Д", відповідач), у якому заявило вимоги про стягнення пені у сумі 282072,15 грн та штрафу у сумі 20514,34 грн, нарахованих ним з посиланням на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду №1603135, укладеного між сторонами 06.07.2016.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 у даній справі, позов задовольнити частково. Стягнуто з ТОВ НВП "Укрбудшлях-Д" на користь ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" неустойку в сумі 165896,87 грн, штраф у сумі 18230,43 грн, витрати по сплаті судового збору в сумі 2761,91 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

3. Суди при прийнятті наведених рішень виходили з обставин укладення сторонами договору підряду №1603135 від 06.07.2016, порушення відповідачем встановлених договором строків виконання робіт та передбаченої умовами договору відповідальності за порушення строку виконання робіт у вигляді пені та штрафу у разі продовження порушення більш ніж 10 календарних днів. Суд відмовив у частині вимог про стягнення пені, оскільки позивачем у розрахунку було допущено помилку при визначенні періоду нарахування на 1 календарний день та зайво нараховано пеню за 30.06.2017.

3.1. апеляційний господарський суд відхилив доводи відповідача щодо неможливості ним виконання робіт по договору у зв'язку з несвоєчасним наданням йому позивачем відповідних матеріалів, що унеможливило проведення будь-яких робіт та встановив, що з листа за №12463/30 від 04.10.2016 вбачається, що у зв'язку із затримкою поставки шпал дерев'яних з боку ПАТ "Нікопольський завод феросплавів", підрядник просив замовника розглянути питання перенесення строку виконання робіт до 30.11.2016, у зв'язку з чим сторонами і було укладено додаткову угоду №1/1604809 від 31.10.2016 до договору, строки виконання робіт за договором були збільшені на 30 днів до 30.12.2016, проте, матеріалами справи не підтверджується, що протягом часу дії договору, починаючи з 04.10.2016, відповідач звертався до позивача з вимогою надати необхідні для виконання робіт матеріали, додатково скоригувати строки виконання робіт або з повідомленням про зупинення виконання робіт чи відмовою від їх виконання саме через нестачу матеріалів. Суд другої інстанції встановив наявність у матеріалах справи актів на передачу матеріалів від замовника №1 від 10.08.2016, №2 від 01.09.2016, №3 від 08.09.2016, 09.09.2016, 21.09.2016, 29.09.2016, №4 від 03.10.2016-06.10.2016, №5 від 16.11.2016, №6 від 16.11.2016, №7 від 01.12.2016 та №8 від 05.12.2016 - 09.12.2016, за якими підряднику були надані, у т.ч. і дерев'яні шпали.

3.2. Суд другої інстанції відхилив доводи відповідача щодо неможливості виконання робіт за договором у зв'язку з погодними умовами, що було погоджено з позивачем та встановив, що листом №53-6995/30 від 02.03.2017 замовник проінформував підрядника про можливість, у зв'язку з закінченням морозів, продовження робіт із капітального та поточного ремонту стрілочних переводів за договором та просив надати відповідне підтвердження. Відповідного підтвердження/погодження від відповідача не надходило, хоча п. 2.4 договору містить умову про погодження всіх змін та доповнень за цим договором шляхом укладання додаткових угод у письмовій формі, з підписанням кожною із сторін.

3.3. крім того, судами встановлено, що відповідно до п. 1.3. договору, в редакції додаткової угоди від 31.10.2016, за узгодженням сторін у зв'язку з несприятливими погодними умовами (низька температура, сніг) строк виконання робіт може переноситись, що оформлюється додатковим графіком, який є невід'ємною частиною договору;

3.4. Апеляційний господарський суд зазначив, що зміна строків виконання робіт за договором могла оформлюватися лише шляхом укладення додаткових угод у письмовій формі, додатковим графіком, однак такі документи сторонами не укладалися, у зв'язку з чим посилання відповідача на продовження строків виконання робіт у зв'язку з погодними умовами, про що зазначено у його листі до позивача від 16.12.2016, вих. № 188, є безпідставним.

3.5. Окрім того, суди встановили, що в подальшому, листом вих. № 26 від 03.03.2017 відповідач взагалі відмовився від виконання робіт за договором в односторонньому порядку, що не узгоджується з положеннями ст. ст. 525, 629, 651 Цивільного кодексу України та договору

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу

4. ТОВ НВП "Укрбудшлях-Д" звернулось із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення попередніх судових інстанцій у даній справі та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5. Підставою для скасування судових рішень попередніх інстанцій скаржник вважає невірне застосування та порушення норм матеріального та процесуального права: зокрема, ст. ст. 610, 614, 617, 616, 625, 851, Цивільного кодексу України (435-15) (Далі - ЦК України (435-15) ), ст. ст. 320, 230 Господарського кодексу України (Далі - ГК України (436-15) ).

5.1. Скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій не було враховано усі обставини справи та не взято до уваги що відповідач не міг виконати відповідні роботи з ремонту залізничних колій позивача у визначені договором строки саме з вини позивача та у зв'язку з порушенням позивачем умов договору шляхом ненадання відповідного устаткування, без якого проведення будь-яких робіт є неможливим.

5.2. Вказане, на думку скаржника, надає йому право не розпочинати роботу або зупинити її.

5.3. Окрім того, відповідачем було повідомлено позивача про необхідність тимчасового зупинення виконання робіт за договором у зв'язку зі зниженням температури повітря та відсутністю відповідних технічних умов, жодних заперечень позивача щодо зупинення робіт у зв'язку з погодними умовами не надходило та в подальшому від позивача надійшло повідомлення про закінчення морозів та можливість продовження роботи.

5.4. У відповідь відповідач послався на неможливість продовження роботи внаслідок невигідності подальшої співпраці з позивачем. Відповідач зазначає, що у зв'язку з порушенням умов договору з боку позивача та з метою недопущення несприятливих наслідків для відповідача, намір не поновлювати виконання робіт за договором, строк дії якого закінчився, є обґрунтованим. У свою чергу, відповідач посилається, що ним не було порушено умови договору, свої зобов'язання було виконано належним чином відповідно до обставин, які від нього залежали, відтак нарахування будь-яких штрафних санкцій є необґрунтованим. Також, відповідач вважає, що нарахування неустойки за період з 30.12.2016 по 29.06.2017 є незаконним, оскільки починаючи з 16.12.2016 у відповідача не було можливості виконати роботи за договором, при цьому зупинення виконання робіт у зв'язку з погодними умовами узгоджувалось з позивачем.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

6. ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" подано відзив на касаційну скаргу з проханням залишити оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.05.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство "Укрбудшлях-Д" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 у справі №904/8299/17 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

8. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з такого.

9. Відповідно ст. 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

10. Згідно з частиною 4 статті 301 Господарського процесуального кодексу України у чинній редакції перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.

11. Відповідно до пункту 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України у чинній редакції розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

12. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

13. Відповідно до частини 1 статті 25 Закону України "Про страхування" здійснення страхових виплат і виплата страхового відшкодування проводиться страховиком згідно з договором страхування на підставі заяви страхувальника (його правонаступника або третіх осіб, визначених умовами страхування) і страхового акта (аварійного сертифіката), який складається страховиком або уповноваженою ним особою (аварійним комісаром) у формі, що визначається страховиком.

14. Як встановлено судами під час розгляду справи, 06.07.2016 ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" (замовник) та ТОВ "Укрбудшлях-Д" (підрядник) укладено договір підряду №1603135 (Далі - договір), за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов'язується виконати роботи: 1) капітальний ремонт 250,0 п.м. залізничних колій (РШР-50, шпали ж/б); 2) капітальний ремонт трьох стрілочних переводів з підходами 73 м.п.; 3) поточний ремонт двадцяти стрілочних переводів з підходами, іменовані надалі "роботи", у відповідності зі специфікацією (додаток 1) та кошторисною документацією, складеною на підставі "Відомості дефектів на капремонт залізн. колії, стрілочних переводів та поточних ремонтів стрілочних переводів" (наданої замовником), а замовник зобов'язується створити підрядникові необхідні для виконання умови, прийняти виконані роботи й оплатити згідно умов договору. Кошторисна документація (додаток 3, листів 31) є невід'ємною частиною договору.

15. У п. 1.2 договору сторони погодили, що підрядник виконує роботу, визначену п. 1.1 даного договору з матеріалу замовника. Також замовник надає підрядникові: хопер-дозатори, тепловоз маневровий, дрезину ДГКУ, грейферний кран, платформи, думкари та матеріали до об'єкту ремонту. Вимога до підрядника:

1) для виконання робіт підрядник використовує власні засоби (в т.ч.: інструмент, автокран, бульдозер), окрім тих, якими замовник забезпечує підрядника згідно умов цього договору;

2) підрядник виконує роботи власними силами, без залучення організацій у субпідряд;

3) наявність дозвільних документів, інструментів і досвіду на виконання зазначених робіт;

4) виконання робіт згідно графіка, погодженого із замовником;

5) дотримання інструкції про пропускний та внутрішньо об'єктовий режим на ПАТ "НЗФ".

16. У п. 1.3 договору сторони погодили строк виконання робіт, що є предметом даного договору та становить 120 календарних днів. Приймання робіт здійснюється на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт (форма КБ-2В, КБ-3). Надання "вікна" або "пропуску" на ділянках, де розташована ремонтна ж/д колія, узгоджується за добу. За узгодженням сторін у зв'язку з несприятливими погодними умовами (низька температура, сніг) строк виконання робіт може переноситись, що оформлюється додатковим графіком, який є невід'ємною частиною договору.

17. Пунктом 2.1 договору визначено, що загальна сума за договором становить 549 836, 86 грн. із ПДВ. Договірна ціна є твердою й перегляду у бік підвищення не підлягає протягом усього терміну дії договору.

18. За положеннями п. 2.4 договору, усі зміни та доповнення за цим договором вносяться шляхом укладання додаткових угод у письмовій формі, з підписанням кожною із сторін.

19. Пунктом п. 3.1 договору сторони погодили, що підрядник приступає до виконання робіт за даним договором - після передачі об'єкта за нарядом-допуском.

20. За умовами п. 4.3 договору виконані роботи оформлюються актом здачі-приймання виконаних робіт, підписаним сторонами.

21. У разі прийняття сторонами спільного рішення про припинення робіт замовник і підрядник оформлюють відповідний акт, і замовник у 60-денний термін проводить оплату фактично виконаних робіт (п. 4.6 договору).

22. У розділі 6 договору сторони узгодили строк виконання робіт. Так, терміни закінчення встановлюються двостороннім робочим графіком, підписаним сторонами (п. 6.1 договору). За умовами пункту 6.2 договору при затримці замовником надання фронтів робіт і постачання матеріалів, обладнання, терміни виконання робіт підлягають коригуванню шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

23. Пунктом 12.1 сторони визначили набуття чинності договору з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками. Сторони домовились, що термін дії договору закінчується 31.12.2016 року, але не раніше повного виконання зобов'язань обома сторонами.

24. Додатком №1 до договору - специфікація 1/1603135 сторони визначили загальну вартість робіт по капітальному ремонту 250,0 м.п. залізничних колій інв. №55162 (РШР-50, шпали ж/б), 3-х стрілочних переводів (№№6, 60, 51) з підходами 73 м.п. та поточному ремонту 20-ти стрілочних переводів з підходами, яка складає суму 549 836, 86 грн. з ПДВ та строк виконання цих робіт: протягом липня-вересня 2016 року.

25. Судами встановлено, що 31.10.2016 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду №1/1604809 до договору, згідно п. 1.1 якої сторони дійшли згоди внести зміни до п. 1.3 розділу 1 "Предмет договору" та додатку №1 до договору №1603135 від 06.07.2016 і викласти їх в новій редакції, а саме:

"1.3. Строк виконання робіт, що є предметом даного договору, становить 150 календарних днів. Приймання робіт здійснюється на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт (форма КБ-2В, КБ-3). Надання "вікна" або "пропуску" на ділянках, де розташована ремонтна ж/д колія узгоджується за добу. За узгодженням сторін у зв'язку з несприятливими погодними умовами (низька температура, сніг) строк виконання робіт може переноситись, що оформлюється додатковим графіком, який є невід'ємною частиною договору.".

26. На виконання умов договору відповідач протягом вересня-листопада 2016 року виконав будівельні роботи на загальну суму 367 532, 61 грн. з ПДВ., що підтверджується наступними документами:

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (капітальний ремонт залізничного шляху СП№10-СП№24, інв. №55162 (довжина 250пм) за вересень 2016 року від 30.09.2016 на суму 83 669, 72 грн;

- акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (капітальний ремонт трьох стрілочних переводів з підходами 73 пм шляху (інв. №№2057, 2266, 55162) за вересень 2016 року від 30.09.2016 на суму 100 144, 69 грн;

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (поточний ремонт 20-ти стрілочних переводів з підходами (інв. №№55162, 2163, 2095, 2340, 2145, 2148, 2266, 2340, 2154, 2155, 2176, 2266) за листопад 2016 року від 30.11.2016 на суму 183 718, 20 грн.

27. Виставлені відповідачем на оплату виконаних робіт рахунки № 78 від 30.09.2016 на суму 100 144, 69 грн, №79 від 30.09.2016 на суму 83 669, 72 грн та № 109 від 30.11.2016 на суму 160 879, 07 грн оплачені позивачем у сумі 327 693, 48 грн за вирахуванням штрафів у сумі 17 000, 00 грн, нарахованих в порядку п. 2.5 договору, що підтверджується платіжними дорученнями №208513 від 29.11.2016, №208490 від 29.11.2016, меморіальним ордером № 210616 від 31.01.2017.

28. Судами встановлено, що згідно з нарядами-допусками на виконання робіт підвищеної небезпеки №№212,213 від 02.08.2016, №214 від 05.08.2016, №215 від 11.08.2016, №215/1 від 29.08.2016, №217 від 01.09.2016, №218 від 03.10.2016, №219 від 16.11.2016, №220 від 06.12.2016 та корінців до них підрядник приступив до виконання обумовлених договором робіт 02.08.2016 і зупинив їх виконання - 09.12.2016.

29. Також судами встановлено, що відповідач звернувся до позивача листом №188 від 16.12.2016, яким повідомив про вимушене тимчасове призупинення робіт за договором у зв'язку зі зниженням температури повітря та змерзанням баластного шару, а позивач листом №53-6995/30 від 02.03.2017 поінформував підрядника про можливість, у зв'язку із закінченням морозів, продовження робіт з капітального та поточного ремонту стрілочних переводів за договором та просив надати відповідне підтвердження.

30. У подальшому відповідач у листі за №26 від 03.03.2017 повідомив позивача, що у зв'язку з підвищенням соціальних стандартів Кабінетом Міністрів та Верховною Радою у 2017 році по збільшенню мінімальної заробітної плати удвічі ТОВ НВП "Укрбудшлях-Д" не має можливості завершити залишковий обсяг робіт за договором підряду №1603135 від 06.07.2016, оскільки продовження робіт у даному ціновому розмірі стає для підприємства нерентабельним.

31. Отже, на момент повідомлення позивача про неможливість завершення робіт за договором невиконаними відповідачем залишились роботи на суму 182 304, 25 грн (549 836, 86 грн - 367 532, 61 грн).

32. Позивач 18.04.2017 звернувся до відповідача з претензією №10-4016 вимагаючи сплатити неустойки (пеню та штрафу) за недотримання строків виконання робіт за договором (кількість днів прострочення - 139) в сумі 163 088, 99 грн.

33. Вимоги замовника, заявлені у претензії, залишені підрядником без задоволення, у відповіді на претензію (лист №64 від 12.06.2017) підрядник зазначив, що ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" не передало ТОВ НВП "Укрбудшлях-Д" матеріалів для виконання підрядних робіт за договором та не оформило підряднику передачу об'єкта для виконання робіт за нарядом-допуском, що позбавило останнього можливості закінчити у строк підрядні роботи, отже нарахування штрафних санкцій є незаконним.

34. Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

35. Відповідно до ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

36. Суд касаційної інстанції погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про порушення права позивача у зв'язку з невиконанням відповідачем у повному обсязі робіт за договором, яке підлягає захисту у судовому порядку.

37. У ст. 193 ГК України визначено, що суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

38. Стаття 526 ЦК України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

39. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

40. Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

41. Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду та з огляду на ст. 174 ГК України, ст. 11 ЦК України, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов'язків, визначених ним.

42. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

43. Частиною 1 статті 846 цього Кодексу передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

44. Як встановлено судами попередніх інстанцій, за умовами п. 1.3 договору в редакції додаткової угоди №1/1604809 від 31.10.2016 обумовлені договором роботи мали бути виконані підрядником протягом за 150 календарних днів, отже, з урахуванням дати початку виконання робіт - 02.08.2016, визначеної нарядом-допуском №212 від 02.08.2016, підрядник повинен був завершити виконання цих робіт у строк до 29.12.2016 включно.

45. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 ЦК України).

46. Судами встановлено, що у строк обумовлений договором всього обсягу робіт за договором відповідач не виконав, тобто, невиконаними залишились роботи на суму 182 304, 25 грн.

47. Відповідно до положень статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

48. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 Цивільного кодексу України).

49. За приписами статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

50. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частини перша, друга статті 217 Господарського кодексу України).

51. Штрафними санкціями відповідно до частини 1 статті 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

52. Виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими Господарським кодексом України (436-15) та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) (частина перша статті 199 ГК України).

53. Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими, зокрема, є сплата неустойки.

54. За приписами статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

55. Згідно з ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

56. Частиною 1 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

57. Згідно з положеннями ст. 627 ЦК України відповідно до ст. 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

58. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погодженні ними та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами. (ст.ст. 628 629 вказаного кодексу).

59. З наведених норм вбачається, що сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання за кожен день прострочення.

60. Судами встановлено, що пунктом 9.5. договору передбачено, що у разі порушення терміну виконання робіт за цим договором, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% від суми вартості цих робіт, за кожен день такого прострочення. У разі продовження такого порушення більш ніж 10 календарних днів, підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від суми невиконаного ним зобов'язання.

61. Тобто розмір договірної штрафної санкції обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що, за визначенням статті 549 ЦК України, відповідає поняттю "пеня".

62. Отже, судами правильно встановлено, що позивач відповідно до умов договору і положень чинного законодавства мав право на застосування штрафних санкцій до відповідача у зв'язку з порушенням останнім строку виконання господарського зобов'язання.

63. За допущене відповідачем прострочення виконання робіт позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача пеню (неустойку) за період з 30.12.2016 по 30.06.2017 в сумі 166 808, 39 грн та штраф за прострочення виконання робіт понад 10 календарних днів у розмірі 10% - 18 230, 43 грн, вказані штрафні санкції розраховані від суми невиконаних робіт - 182 304, 25 грн.

64. Оскільки порушення строків виконання робіт вчинено відповідачем у наведений період, місцевий господарський суд з яким погодився апеляційний господарський суд, з урахуванням положень ч. 6 ст. 232 ГК України та з урахуванням власних розрахунків, підставно задовольнив вимоги про стягнення неустойки за період з 30.12.2016 по 29.06.2017 в сумі 165 896, 87 грн та штрафу у сумі 18 230, 43 грн.

65. Доводи касаційної скарги відповідача щодо неможливості виконання робіт по договору у зв'язку з несвоєчасним наданням позивачем відповідних матеріалів, що унеможливило проведення будь-яких робіт були предметом розгляду у суді апеляційної інстанції.

66. Так, у оскаржуваній постанові суд другої інстанції встановив, що у листі за №12463/30 від 04.10.2016, у зв'язку із затримкою поставки шпал дерев'яних з боку ПАТ "Нікопольський завод феросплавів", підрядник просив замовника розглянути питання перенесення строку виконання робіт до 30.11.2016, у зв'язку з чим сторонами і було укладено додаткову угоду №1/1604809 від 31.10.2016 до договору, строки виконання робіт за договором були збільшені на 30 днів, до 30.12.2016).

67. Апеляційним господарським судом встановлено, що упродовж дії договору, починаючи з 04.10.2016, відповідач не звертався до позивача з вимогою надати необхідні для виконання робіт матеріали, додатково скоригувати строки виконання робіт або з повідомленням про зупинення виконання робіт чи відмовою від їх виконання саме через нестачу матеріалів, на підтвердження чого у матеріалах справи містяться акти на передачу матеріалів від замовника №1 від 10.08.2016, №2 від 01.09.2016, №3 від 08.09.2016, 09.09.2016, 21.09.2016, 29.09.2016, №4 від 03.10.2016-06.10.2016, №5 від 16.11.2016, №6 від 16.11.2016, №7 від 01.12.2016 та №8 від 05.12.2016 - 09.12.2016, за якими підряднику були надані, у т.ч. і дерев'яні шпали.

68. Крім того, доводи, якими обґрунтована касаційна скарга відповідача щодо неможливості виконання робіт по договору у зв'язку з несприятливими погодними умовами, що було погоджено з позивачем, також були предметом апеляційного розгляду та обґрунтовано відхилені.

69. Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що листом №53-6995/30 від 02.03.2017 замовник проінформував підрядника про можливість, у зв'язку з закінченням морозів, продовження робіт із капітального та поточного ремонту стрілочних переводів за договором та просив надати відповідне підтвердження, проте, відповідного підтвердження/погодження від відповідачем не надано.

70. За положеннями статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

71. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 ЦК України).

72. Крім того, у пункті 2.4 договору сторони погодили, що всі зміни та доповнення за цим договором вносяться шляхом укладання додаткових угод у письмовій формі, з підписанням кожною із сторін.

73. Також, відповідно до п. 1.3. договору, в редакції додаткової угоди від 31.10.2016, за узгодженням сторін у зв'язку з несприятливими погодними умовами (низька температура, сніг) строк виконання робіт може переноситись, що оформлюється додатковим графіком, який є невід'ємною частиною договору.

74. Отже, зміна строків виконання робіт за договором, як вірно встановлено під час розгляду справи, не відбулась, оскільки така зміна могла оформлюватися лише шляхом укладення додаткових угод у письмовій формі, додатковим графіком, однак такі документи сторонами не укладались, у зв'язку з чим посилання відповідача на продовження строків виконання робіт у зв'язку з погодними умовами, про що зазначено у його листі до позивача від 16.12.2016, вих. № 188 є безпідставним.

75. Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, у подальшому, листом вих. № 26 від 03.03.2017 відповідач взагалі відмовився від виконання робіт за договором в односторонньому порядку, що не узгоджується з вищенаведеними положеннями законодавства та договору.

76. Посилання відповідача на нерентабельність виконання робіт за договором не може бути підставою для відмови від виконання робіт за договором; відповідач, укладаючи договір та додаткову угоду до нього, погодився на умови, на яких такий договір укладався, у тому числі, і щодо строку робіт та їх вартості, що узгоджується із принципами свободи договору, встановленими у ст. 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

77. Отже, встановивши факт неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань за договором, здійснивши перерахунок заявлених позовних вимог та враховуючи межі заявлених вимог, місцевий господарський суд, з яким погодилась апеляційна інстанція, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову ПАТ "Нікопольський завод феросплавів".

78. Враховуючи викладене, аргументи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, доводи касаційної скарги фактично збігаються із доводами апеляційної скарги, яким надано оцінку судом другої інстанції та обґрунтовано відхилено, крім того, доводи зводяться до переоцінки доказів у справі, що виходить за межі повноважень Суду касаційної інстанції

79. Виходячи з аналізу наведених норм, встановлених судами обставин справи та визначених ст. 300 ГПК України у чинній редакції меж розгляду справи судом касаційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про підставність задоволення позовних вимог.

80. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

81. Відтак, наведені скаржником у касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами та не доводять порушення або неправильного застосування судами норм матеріального та процесуального права, а колегія суддів не встановила фундаментальних порушень судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді даного спору.

82. Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення у даній справі прийняті судами у відповідності до фактичних обставин та у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, підстав для їх зміни або скасування не вбачається.

83. У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги та залишенням без змін оскаржуваних судових рішень, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладається на заявника касаційної скарги.

84. У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги та залишенням без змін судових рішень, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 у справі № 904/8299/17 залишити без задоволення.