на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 (головуючий суддя - Колоколов С.І., судді: Головей В.М., Разюк Г.П.) та на рішення Господарського суду Одеської області від 06.12.2017 (суддя Погребна К.Ф.)

за позовом Чорноморської міської ради Одеської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД"

про зобов'язання вчинити певні дії

від відповідача: Дідорчук І.І. (довіреність від 07.06.18),

Чорноморська міська рада Одеської області (далі - позивач) звернувшись в суд з позовом, просила зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД" (далі - відповідач) привести ділянку, на яку встановлено сервітут, у первісний стан шляхом перебудови та демонтажу будівлі рекреаційного комплексу, літера "А", вул. Пляжна, 11, у м. Чорноморськ.

Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог чинного законодавства та умов укладеного між сторонами договору, котре було встановлено Управлянням комунальної власності та земельних відносин Чорноморської міської ради під час перевірки дотримання вимог діючого земельного законодавства.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.12.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.02.2018, у задоволенні позивних вимог відмовлено.

Такий висновок судів мотивований тим, що право земельного сервітуту у вигляді права проходу, проїзду на велосипеді та права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху на спірній земельній ділянці не виникло, оскільки таке речове право не було зареєстровано.

У касаційній скарзі позивач просить вказані рішення скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції посилаючись на порушення судами статей 98, 100 Земельного кодексу України, статті - 55-1 Закону України "Про землеустрій", статті 1 Закону України "Про автомобільні дороги", не застосуванням статті 628 Цивільного кодексу України, що спричинено неповним з'ясуванням всіх обставин та доказів, наявних у справі в порушення норм статей 73- 79 Господарського процесуального кодексу України у редакції до 15.12.2017 і статей 76- 79 Господарського процесуального кодексу України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII. Окрім того на думку позивача апеляційний суд невірно застосував пункт 24 постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 №1051, що призвело до винесення незаконного рішення, та є підставою для скасування цього рішення і прийняття нового.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості, а оскаржувані судові рішення, як законні та такі, що відповідають обставинам справи, залишити без змін.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

За наслідками розгляду даного спору судами встановлено, що 26.08.2004 виконавчим комітетом Іллічівської міської ради прийнято рішення № 497 "Про затвердження переліку вулиць та території населених пунктів, підпорядкованих Іллічівській міській раді" відповідно якого було вирішено затвердити перелік вулиць та території населених пунктів, підпорядкованих Іллічівській міській раді.

19.04.2007 виконавчим комітетом Іллічівської міської ради було прийнято рішення № 375 "Про внесення доповнення до рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 26.08.2004 № 497 "Про затвердження переліку вулиць та території населених пунктів, підпорядкованих Іллічівській міській раді"" згідно якого вирішено внести доповнення до рішення виконавчого комітету Іллічівської міської ради від 26.08.2004 № 497, а саме в реєстр вулиць Іллічівської міської ради внести назву: - м. Іллічівськ, вул. Пляжна.

18.02.2008 проведено технічну інвентаризацію будівель та споруд пляжної зони, складено технічний паспорт інв. № 2190, реєстровий № 728-ГН-8-98. Серед будівель та споруд проінвентаризовано споруду № ІV проїжджу частину дороги вул. Пляжна.

13.05.2008 на комунальні будівлі та споруди, у тому числі на споруду № ІV проїжджу частину дороги вул. Пляжна видано свідоцтво про право власності № 32030.

27.11.2009 Іллічівською міською радою було прийнято рішення № 625/50-V "Про передачу в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД" земельної ділянки загальною площею 0,900 га." відповідно до якого було вирішено затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в короткострокову оренду відповідачеві для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території за адресою: м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна, 13. Вирішено передати відповідачу, із земель житлової та громадської забудови м. Іллічівська - площею 0,6325 га та із земель водного фонду (прибережна захисна смуга Чорного моря) - площею 0,2675 га, в короткострокову оренду, терміном на 5 років, земельну ділянку загальною площею 0,9000 га, у тому числі: 0,4099 га для реконструкції існуючих будівель та 0,4901 га для благоустрою прилеглою території за адресою: м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна 13.

26.04.2010 між Іллічівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД" був укладений на 5 років (п.8) Договір оренди землі, за умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку, кадастровий номер 5110800000020260037, несільськогосподарського призначення, із земель житлової та громадської забудови та водного фонду, яка знаходиться за адресою: м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна 13.

Згідно з пунктом 2 договору оренди землі від 26.04.2010 в оренду передано земельну ділянку загальною площею 0,9000 га, в тому числі 0,9000 га землі, які використовуються в комерційних цілях.

Відповідно до пункту 9.1 відповідного договору оренди враховуючи Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку Відділу Держземагенства у м. Іллічівську Одеської області від 18.12.2014 №НВ-51016609 72014 на земельну ділянку (її частину) діє: обмеження прибережна захисна смуга площею 0,2675 га та сервітут - площею 0,0340 га.

Пунктом 14 вказаного правочину визначено, що земельна ділянка передається в оренду 0,4099 га для реконструкції існуючих будівель та 0,4901 га для благоустрою прилеглої території.

Рішенням Іллічівської міської ради від 14.11.2014 № 555/2-VI Товариству з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД" надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,9000 га для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна, 13.

26.12.2014 Іллічівською міською радою прийнято рішення № 571/41-VI "Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,9000 га Товариству з обмеженою відповідальністю "ІН-КОМ-БУД" за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна 11, вул. Пляжна 13".

Вказаним рішенням було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,9000 га на земельні ділянки площами 0,5760 га (кадастровий номер 5110800000:02:026:0086) для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території, та 0,3240 га (кадастровий номер 5110800000:02:026:0087) для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території, а також розірвано договір оренди землі від 26.04.2010 року між Іллічівською міською радою та відповідачем, вирішено укласти з останнім договір оренди землі на земельну ділянку площею 0,5760 га (кадастровий номер 5110800000:02:026:0086) для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, 13, строком на 49 років та договір оренди землі на земельну ділянку площею 0,3240 га (кадастровий номер 5110800000:02:026:0087) для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, 13, строком на 49 років.

21.01.2015 між Іллічівською міською радою Одеської області та відповідачем укладено договір № 1 про розірвання договір оренди від 26.04.2010.

22.01.2015 між Іллічівською міською радою Одеської області (Орендодавець) і відповідачем (Орендар) було укладено договір оренди землі № 9, за умовами якого Орендодавець на підставі Закону України "Про оренду землі і рішення Іллічівської міської ради від 26.12.2014 року № 571/41-VІ" надав, а Орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку площею 0,5760 га несільськогосподарського призначення із земель житлової та громадської забудови (кадастровий номер 5110800000:02:026:0086), що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна, 13 строком на 49 років для реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території.

Право оренди зареєстровано 08.07.2015 номер запису про інше речове право 10358738, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 584660551108.

22.07.2015 року між Іллічівською міською радою Одеської області (Орендодавець) та відповідачем укладено Договір оренди землі № 97, за умовами якого Орендодавець на підставі Закону України "Про оренду землі і рішення Іллічівської міської ради від 26.12.2014 року № 571/41-VІ" надав, а Орендар прийняв у строкове платне користування земельну ділянку площею 0,3240 га несільськогосподарського призначення із земель рекреаційного призначення (кадастровий номер 5110800000:02:026:0087), що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Пляжна, 11, вул. Пляжна, 13 згідно з планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною договору, строком на 49 років для розташування рекреаційного комплексу. Право оренди зареєстровано 25.03.2015р. номер запису про інше речове право 9208228, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 584660551108.

Судами встановлено і те, що будівництво на земельній ділянці площею 0,5760 га (кадастровий номер 5110800000:02:026:0086) здійснювалось відповідачем відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт від 26.08.2011 №ОД083110329134 виданої Інспекцією ДАБК в Одеській області.

04.12.2015 за № ОД143153371441 відповідачем зареєстрував в Департаменті ДАБІ в Одеській області Декларацію про готовність до експлуатації об'єкта.

12.12.2015 на будівлю рекреаційного комплексу літери "А" видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно № 49723752 та витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 49723956.

Поряд з цим суди встановили і те, що актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 20.02.2017 Управлінням комунальної власності та земельних відносин Чорноморської міської ради встановлено, зокрема, що станом на 14.02.2017 встановлено самовільний демонтаж асфальтового покриття знищення частини самої вулиці Пляжної м. Чорноморська на площі 0,0340 га та розміщення на території рекреаційного комплексу.

Зазначені обставини слугували підставою для заявлення даного позову, який позивач обґрунтовував тим, що відповідачем здійснено забудову частини наданої йому в оренду з ціллю реконструкції існуючих будівель та для благоустрою прилеглої території земельної ділянки, на якій встановлено обмеження у вигляді земельного сервітуту, а тому належний відповідачеві на праві власності об'єкт нерухомості фактично займає частину вулиці Пляжної у м. Чорноморськ, що спричинило утруднення вільного проходу або проїзду на автомобілі, велосипеді.

Приймаючи оскаржені рішення та постанову, суди свої висновки мотивували тим, що сервітут на спірній земельній ділянці не зареєстровано у відповідності до приписів чинного законодавства, а відтак посилання позивача є недоведеними.

Підстави для скасування вказаних судових актів відсутні з огляду на таке.

Поняття, зміст та підстави встановлення і припинення земельного сервітуту визначені Главою 32 Цивільного кодексу України (435-15) (ст.ст.401-406) та Главою 16 Земельного кодексу України (2768-14) (ст.ст.98-102).

Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України у редакції від 28.09.2017, чинній на час заявлення даного позову у листопаді 2017 року, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Згідно з частиною 1 статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

За приписами частини 1 статті 404 цього ж Кодексу право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Відповідно до приписів статті 100 Земельного кодексу України, що кореспондується з приписами статті 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Частиною 6 статті 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр" унормовано, що відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, вносяться до Державного земельного кадастру на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту.

Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2012 №1051 затверджено Порядок ведення Державного земельного кадастру.

Нормами підпункту 13 пункту 24 вказаного Порядку визначено, що до Державного земельного кадастру вносяться такі відомості про земельні ділянки, як: відомості про частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту, договору суборенди: координати поворотних точок меж; міри ліній по периметру; площа; вид земельного сервітуту згідно із статтею 99 Земельного кодексу України та його зміст; інформація про документи, на підставі яких встановлено сервітут чи право суборенди (назва, дата та номер рішення про затвердження технічної документації із землеустрою згідно із статтею - 55-1 Закону України "Про землеустрій", найменування органу (особи), що його прийняв), електронні копії таких документів; відомості про зареєстровані права сервітуту та суборенди відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Стаття - 55-1 Закону України "Про землеустрій" визначає, що встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, проводиться відповідно до топографо-геодезичних і картографічних матеріалів. Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, включає: а) пояснювальну записку; б) технічне завдання на складання документації, затверджене замовником документації; в) кадастровий план земельної ділянки із зазначенням меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту; г) матеріали польових геодезичних робіт; ґ) копії документів, що є підставою для виникнення прав суборенди, сервітуту.

Отже, як вірно вказав апеляційний господарський суд, за змістом положень статей - 9-1, 98, 100 Земельного кодексу України, частини 6 статті 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр", пункту 13 частини 24 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2012 року № 1051, для виникнення права земельного сервітуту необхідна його державна реєстрація як речового права на нерухоме майно. До цього відомості щодо частини земельної ділянки, на яку поширюється право земельного сервітуту (координати поворотних точок меж міри ліній по периметру, площа, вид земельного сервітуту. інформація про затвердження технічної документації із землеустрою, тощо) мають бути внесені до Державного земельного кадастру. Вказані відомості, в свою чергу, вносяться на підставі розробленої технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту.

Судами в межах повноважень наданих їм процесуальним законодавством встановлено, що ні в Державному земельному кадастрі, ні в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не міститься відомостей щодо зареєстрованого земельного сервітуту на спірній земельній ділянці, що орендується відповідачем.

При цьому апеляційний суд відхилив доводи позивача про наявність в матеріалах справи витягів з технічної документації (пояснювальної записки, технічного завдання на складання документації, матеріалів польових геодезичних робіт та копій документів, що є підставою для виникнення прав суборенди, сервітуту), позаяк жодних доказів, що могли би свідчити про наявність належно зареєстрованого земельного сервітуту на вказаній земельній ділянці, а саме: копій технічної документації із землеустрою, копій рішень міської ради про надання дозволу на розроблення або затвердження такої технічної документації, копій договорів про встановлення земельного сервітут або витягів із Державного земельного кадастру, позивачем до суду першої інстанції не надано.

Оскільки реєстрація земельного сервітуту відбувається в порядку окремо визначеної законодавством процедури, а не одночасно з реєстрацією договору оренди земельної ділянки апеляційний суд вірно відхилив доводи позивача щодо належності Договору оренди від 22.01.2015 до Договору змішаного типу, що нібито має ознаки договору оренди та договору встановлення сервітуту, оскільки законодавством чітко визначена окрема процедура встановлення земельного сервітуту.

Відтак посилання позивача на порушення судами положень земельного цивільного та процесуального законодавства не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.

Крім того, відповідно до приписів статті 16 Закону України "Про автомобільні дороги" вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю.

Згідно статті 1 цього Закону: автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів; архітектурне облаштування - архітектурні споруди та декоративні насадження, що призначені для забезпечення естетичного вигляду автомобільних доріг; вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів; дорожнє покриття - укріплені верхні шари дороги, що сприймають навантаження від транспортних засобів.

Звернувшись у суд із позовом у даній справі позивач зокрема просив суд зобов'язати відповідача привести ділянку, на яку встановлено сервітут, у первісний стан шляхом перебудови та демонтажу будівлі рекреаційного комплексу, літера "А", вул. Пляжна, 11, у м. Чорноморськ.

Разом з тим, як вбачається із викладеного, задоволення зазначених вимог позивача не призведе до поновлення його прав, та з урахуванням обґрунтування позивачем позову посиланням на порушення відповідачем положень статті 1 Закону України "Про автомобільні дороги", не вирішить спір по суті, оскільки задоволення вимог позивача не призведе до відновлення автомобільної дороги до первісного стану із дотриманням тих технічних умов, за яких її було введено в експлуатацію.

У рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Отже оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного захисту.

За вказаних обставин суд касаційної інстанції зазначає, що позов у даній справі не підлягав задоволенню також як такий, що не призводить до поновлення порушеного права, що не позбавляє позивача права на звернення у суд з іншим позовом, а оцінка його доводів у даній справі про порушення судами норм матеріального та процесуального права у цій частині за вказаних обставин є безпідставною.

З огляду на викладене аргументи відзиву на касаційну скаргу знайшли своє підтвердження, а аргументи касаційної скарги про незаконність прийнятих у справі судових актів спростовуються вище зазначеним.

За приписами статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.

Відповідно до приписів статті 129 частини 4, статті 315 частини 3 пункту "в" Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , судові витрати у справі належить покласти на позивача.

Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Чорноморської міської ради Одеської області залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 у справі Господарського суду Одеської області № 916/2743/17, залишити без змін.