Фізична особа - підприємець Голінко Олег Петрович (далі - Позивач) звернувся в Господарський суд Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсними рішень, оформлених протоколом №0167 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 та протоколом №0168 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016 про порушення Позивачем Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначив, що акти складено з порушенням пункту 6.41 Правил користування електричною енергією при відсутності споживача або його уповноваженого представника, для ознайомлення Позивачу акти не надавались, а тому вони є недійсними, а нарахування по недійсним актам вартості необлікованої електроенергії є неправомірним; зазначені в актах індикатори вилучені Відповідачем і до проведення відповідної експертизи Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії застосуванню не підлягає, проте Відповідачем до проведення експертизи визнано факт порушення Позивачем Правил користування електричною енергією та здійснено донарахування необлікованої електричної енергії; Відповідачем в протоколах невірно визначено період нарахування електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Київської області від 31.10.2017 позовні вимоги задоволено частково. Суд визнав недійсним рішення комісії Відповідача по розгляду акту про порушення №К033368 від 29.05.2016, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016. В іншій частині вимог про визнання недійсним рішення комісії Відповідача, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016 відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що втручання Позивача в параметри обліку матеріалами справи не підтверджено, а тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії Відповідача, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016, є обґрунтованими. Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016, то такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки недоліки складання акту не спростовують визначальний у даній справі факт порушення Правил користування електричною енергією, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку потужного постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 рішення Господарського суду Київської області від 31.10.2017 залишено без змін з тих же підстав.

Відповідач подав касаційну скаргу на рішення та постанову судів попередніх інстанцій, в якій просить її скасувати в частині задоволених позовних вимог та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В касаційній скарзі Відповідач не погоджується з мотивами, наведеними в оскаржуваних судових рішеннях, посилаючись на те, що суди першої та апеляційної інстанцій, прийнявши в якості належного доказу висновок експерта, який було підготовлено з використанням іншого типу лічильника, який не працював та був самовільно замінений експертом, допустили порушення норм процесуального права, що полягає у відмові в задоволенні клопотання Відповідача про призначення повторної експертизи.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу Відповідача, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення та постанову судів попередніх інстанцій у даній справі без змін з тих підстав, що оскільки у висновку експертизи експертом надано відповідь на всі поставлені питання з урахуванням особливостей об'єктів, що йому були надані для дослідження, тому підстави для призначення повторної експертизи відсутні.

Відзив на касаційну скаргу Позивач не надав, що у відповідності до частини 3 статті 295 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваних рішення Господарського суду Київської області від 31.10.2017 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 у справі №911/2400/16 у касаційному порядку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено, що між Позивачем (Споживач) та Відповідачем (Постачальник) 08.05.2014 укладено договір про постачання електричної енергії № 193, за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Рішенням Відповідача по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016, оформленим протоколом №0167 від 06.07.2016, застосовано до Позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 (далі - Методика), за період 882 дні з 30.12.2013 по 29.05.2016 в сумі 49 934,82 грн.

Також, рішенням Відповідача по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016, оформленим протоколом №0168 від 06.07.2016, застосовано до Позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики, за період 576 днів з 01.11.2014 по 29.05.2016 в сумі 714 067,43 грн.

Відповідачем проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії і виставлено Позивачу для оплати рахунок-фактуру №8374087628 за липень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ №КО33357 на суму 49 934,82 грн та рахунок-фактуру №8325184847 за липень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ №КО33368 на суму 714067,43 грн. Проте, Позивачем зазначені рахунки не оплачено та подано позов про визнання недійсними рішень, оформлених протоколом №0167 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 та протоколом №0168 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України № 910 від 17.10.2005 (z1399-05) ) (далі - Правила) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42 Правил 6.42. на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За результатами призначеної у справі електротехнічної експертизи експертом дано висновки, що сторонні предмети, вилучені під час перевірки та запаковані у сейф-пакети №В00025846 та №В00025845, є неодимовими постійними магнітами, які складаються із сплаву неодиму, бора та заліза, мають велику потужність тяжіння та велику стійкість до розмагнічування.

Так, експертом встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025846 на корпус лічильника типу НІК 2301 АП1 №0917409, може впливати на покази зазначеного лічильника, повністю зупиняючи облік спожитої електричної енергії.

Також, експертом встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться у сейф-пакеті №В00025848 безпосередньо на корпус лічильника НІК 2301 АК1 №0782762 могло б впливати на покази цього лічильника. Однак, за фактичних обставин, у зв'язку з тим, що електролічильник знаходився у захисному пластиковому опломбованому боксі, то встановлення магніту на корпус згаданого боксу на покази обліку спожитої електричної енергії не впливає.

Статтею 41 ГПК України у редакції, чинній на час призначення у справі судом першої інстанції електротехнічної експертизи (до 15.12.2017), встановлено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу (частина 5 статті 42 ГПК України).

Взявши до уваги всі наявні в матеріалах справи докази, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016. Судові рішення в цій частині Відповідачем в касаційному порядку не оскаржуються.

Задовольняючи позовну вимогу в частині визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №0168 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016, суди виходили з того, що акт №033368 від 29.05.2016 складався саме у зв'язку із порушенням Позивачем пункту 6.41 Правил, а рішення про донарахування вартості недорахованої електричної енергії в порядку пункту 6.42 Правил, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акту №0168 від 06.07.2016 (як оперативно-господарська санкція) було застосовано саме за порушення Правил. При цьому порушенням Правил, згідно пункту 6.40, є втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, а не встановлення сторонніх пристроїв. Аналогічно вказане порушення кваліфікує також підпункт 3 пункту 2.1 Методики, а саме: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Таким чином, суди дійшли висновку, що втручання в параметри засобів обліку з боку Позивача матеріалами справи не підтверджено, а тому рішення Відповідача, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016 про донарахування Позивачу вартості недоврахованої електроенергії належить визнати недійсним.

Водночас, Відповідач не погодився з висновком електротехнічної експертизи в частині дослідження лічильника НІК 2301 АК1 №0782762 та просив призначити у справі повторну експертизу, обґрунтовуючи своє клопотання тим, що експертом встановлено непрацездатність лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762 на момент експертного дослідження, однак, працездатного на момент проведення спірної перевірки та фіксації порушення Правил. В подальшому для встановлення впливу встановленого магніту експертом було використано лічильник НІК 2301 АП1 (на підставі того, що облікові механізми лічильників НІК 2301 АК1 та НІК 2301 АП1 однакові), та зроблено висновок про те, що встановлення магніту на поверхню захисного боксу не зупиняє облікового механізму лічильника; експертом було відкрито бокс та замінено лічильник на інший, при цьому в дослідженні не вказано про фіксування відстаней крайніх частин корпусу лічильника до стінок боксу; експертом не зазначено, вплив яких саме магнітів досліджувався щодо лічильника, встановленого в пластиковому боксі; експертом наведено висновки та міркування з питань, які не ставилися перед експертом, та надання відповідей на які, не належить до його компетенції.

На виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 26.09.2017 судовим експертом в судовому засіданні 10.10.2017, як зазначає суд першої інстанції, надано пояснення щодо висновку експертизи по суті. Стосовно доводів Відповідача, що експертом наведено висновки та міркування з питань, які не ставилися перед експертом, суд першої інстанції вказав, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 13 Закону України "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства судовий експерт має право вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача про призначення у справі повторної експертизи, оскільки експерт надав відповіді на питання, що потребували спеціальних знань, пояснення судового експерта усунули спірні питання та різночитання, на які звертав увагу суду Відповідач, а незгода Відповідача з висновком не є безумовною підставою для призначення повторної експертизи.

Аналогічне клопотання про призначення у справі повторної експертизи, як встановив суд апеляційної інстанції, Відповідачем було заявлено в апеляційній скарзі, проте суд його відхилив, оскільки у висновку експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи надано відповіді на всі питання, поставлені судом і поясненнями експерта, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції 10.10.2017 усунуто спірні питання, на які звертав увагу Відповідач.

Колегія суддів погоджується з такими доводами суду першої інстанції та апеляційного господарського суду з огляду на те, що повторна судова експертиза призначається, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, або якщо виявиться, що неможливо усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні, заслухавши експерта.

Оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено неповноти висновку експерта, а також не встановлено, що досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, або визнано висновок експерта неясним, викладеним нечітко чи він має непевний, неконкретний характер, а також шляхом пояснень експертом в судовому засіданні усунуті спірні питання, на які звертав увагу Відповідач, тому колегія суддів не вбачає підстав вважати, що судами як першої, так і апеляційної інстанції було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання Відповідача про призначення у справі повторної експертизи.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи скаржника в касаційній скарзі про те, що судами попередніх інстанції порушено норми процесуального права, що полягає у відмові в задоволенні клопотання Відповідача про призначення повторної експертизи, колегією суддів відхиляється, оскільки такі доводи стосуються оцінки доказів у справі, однак повторна оцінка доказів, на підставі яких господарські суди дійшли висновків про встановлення тих чи інших обставин справи, за змістом статті 300 ГПК України не належить до компетенції суду касаційної інстанції.