У липні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житлокомцентр" (далі - ТОВ "Житлокомцентр") звернулося до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізьких міських електричних мереж (далі - ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго") про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача на підставі рішення комісії з розгляду акта № 102168 від 01.06.2016 про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), оформленого протоколом від 22.06.2016 № 21/1 про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 103 923,62 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем неправомірно складено акт про порушення без участі представника споживача, тому його не може бути покладено в основу для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2017 позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" застосовану до ТОВ "Житлокомцентр" на підставі рішення комісії з розгляду акта № 102168 від 01.06.2016 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 22.06.2016 № 21/1 про донарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 103 923,62 грн.

Судове рішення мотивовано тим, що дії відповідача щодо складання акта про порушення в односторонньому порядку без участі представника споживача є неправомірними, тому застосування на його підставі оперативно-господарської санкції не відповідає вимогам чинного законодавства.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

Апеляційний суд виходив із того, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами обставин, якими обґрунтовано позовні вимоги, тому правові підстави для скасування оперативно-господарської санкції, а відтак і для задоволення позову відсутні.

Не погоджуючись із висновками судів першої та апеляційної інстанції, у листопаді 2017 року ТОВ "Житлокомцентр" подало касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.11.2017, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.01.2017 залишити в силі.

Касаційну скаргу ТОВ "Житлокомцентр" обґрунтовує неповним з'ясуванням судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення спору та безпідставної відмови у задоволенні позову, зокрема скаржник посилається на те, що:

- судом апеляційної інстанції не враховано, що в період складання акта про порушення між сторонами не існувало договірних правовідносин;

- суд дійшов помилкового висновку про те, що спірний акт про порушення складено за участю уповноваженого представника позивача, оскільки ОСОБА_7 не є представником ТОВ "Житлокомцентр" ні за законом, ні за довіреністю, ні за договором, як це передбачено статтею 237 Цивільного кодексу України та пункту 6.41 ПКЕЕ, а в матеріалах справи відсутні документи уповноваження цієї особи представляти інтереси ТОВ "Житлокомцентр" з будь-яких питань;

- позивача не було належним чином повідомлено про засідання комісії з розгляду акта про порушення, внаслідок чого засідання відбулося за відсутності представника позивача, що є порушенням вимог законодавства;

- донарахування недоврахованої електричної енергії відповідачем згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) можливо лише у разі дій або бездіяльності споживача, що призвели до зміни показів обліку;

-для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним ПКЕЕ, а не третіми особами.

У відзиві на подану касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" зазначає, що постанову суду апеляційної інстанції у справі прийнято із додержанням норм матеріального та процесуального права, з наданням належної оцінки всім доказам та з урахуванням усіх встановлених фактичних обставин справи, тому просить залишити це судове рішення без змін.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі") направило до Верховного Суду клопотання, у якому, посилаючись на зміну назви ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", просило вважати відповідачем у справі АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Ураховуючи наведене і положення статті 52 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) ), Верховний Суд у складі колегії вважає заявлене клопотання таким, що підлягає задоволенню, і постановляє замінити відповідача у справі № 904/5628/16 з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

ТОВ "Житлокомцентр" в судове засідання свого представника не направило, хоча було повідомлено про дату, час і місце судового засідання належним чином, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Ураховуючи наведене, те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов'язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Верховний Суд у складі колегії дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності зазначеного представника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 5.1 ПКЕЕ споживання електроенергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником.

Як встановлено апеляційним судом, 31.07.2013 між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) і ТОВ "Житлокомцентр" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 608710 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язався продавати електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 Договору споживач зобов'язався сплачувати постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, які діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з пунктом 9.8 Договір набирає чинності з 01.04.2013 і укладається на строк до 01.04.2014. Додатковими угодами від 01.04.2014 № 03/14 і від 01.01.2015 № 02/15 до Договору строк дії останнього продовжено відповідно до 31.12.2014 та 31.08.2015.

Додатковою угодою від 31.08.2016 № 07/16 до Договору його дію поновлено з 31.12.2015, а пункт 9.8 викладено редакції, відповідно до якої цей Договір набирає чинності з 01.04.2013 і укладається на строк по 25.10.2018. Ця угода підписана уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками сторін.

Під час вирішення справи судом не встановлено обставин, за якими ця додаткова угода до Договору була визнана недійсною у встановленому законом порядку, тому посилання у касаційній скарзі на те, що на час виникнення спірних правовідносин між сторонами не існувало договірних зобов'язань є необґрунтованими. Тим більше зі змісту касаційної скарги вбачається, що на обґрунтування інших доводів щодо доведеності своїх вимог позивач здійснював посилання на умови цього Договору (зокрема, стосовно відповідальності за протиправні дії третіх осіб).

Згідно зі статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом (пункт 3.34 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 Господарського кодексу України (далі - ГК).

Отже, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (частина 1 статті 237 ГК).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, та підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь у контрольному огляді або технічній перевірці.

У справі, яка розглядається, апеляційним судом установлено, що 01.06.2016 представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснено перевірку на об'єкті позивача за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Тухачевського, 69 (освітлення сходів, підвалів, пересувна компресорна установка), за результатами якої складено акт про порушення № 102168.

Згідно з цим актом за вказаною адресою було виявлено порушення статті 27 Закону України "Про електроенергетику", пункту 6.40 ПКЕЕ: самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, без порушення схеми обліку. Самовільне підключення здійснено дротом (алюміній 4х16 мм-2) від РЩ-04 кВ житлового будинку по вул. Тухачевського, 69. Покази не змінюються при ввімкненому навантаженні компресора. Споживачу продемонстровано порушення.

Зазначений акт про порушення від 01.06.2016 № 102168 підписано трьома представниками постачальника. Представником споживача в цьому акті вказано майстра ділянки № 4 ТОВ "Житлокомцентр" - ОСОБА_7 та зазначено, що представник від підписання акта відмовився.

22.06.2016 на підставі зазначеного акта про порушення № 102168 комісією постачальника електроенергії з розгляду актів у складі його посадових осіб прийнято рішення (протокол № 21/1) про проведення нарахування за період з 23.02.2016 (контрольний огляд) по 01.06.2016 (усунення порушення) згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 та 2.9 Методики.

Судом встановлено, що за розрахунком комісії, вартість електроенергії, спожитої без обліку за період з 23.02.2016 по 01.06.2016, становить 103 923,62 грн.

Відповідно до підпункту 6 пункту 9.4 розділу 9 Договору додатком до нього є перелік повноважних представників споживача, які мають право від імені споживача надавати постачальнику акти прийняття-передавання товарної продукції, отримувати від постачальника попередження про припинення постачання електроенергії та рахунки по виконаним нарахуванням згідно з умовами договору, підписувати від імені споживача акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці, який є невід'ємною частиною договору.

Апеляційним судом установлено, що наказом від 05.01.2015 № 35 ТОВ "Житлокомцентр" затверджено список осіб, які мають право вести переговори з енергопостачальними організаціями. До вказаного списку входить майстер дільниці ОСОБА_8, яка за встановлених судом обставин змінила прізвище на ОСОБА_7.

Разом із тим апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 виступала представником ТОВ "Житлокомцентр" у відносинах з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" у період з 04.08.2015 по 29.06.2016 (т. 1, а.с. 148-177); акти за її участі складалися, у тому числі, й на підставі звернень ТОВ "Житлокомцентр". У жодному із цих актів, як і в спірному акті від 01.06.2016 № 102168, не відображено будь-яких зауважень щодо неуповноваженості чи відсутності представника споживача ТОВ "Житлокомцентр".

Доказів повідомлення ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" про те, що ОСОБА_7 не є належним представником ТОВ "Житлокомцентр" до проведення спірної перевірки матеріали справи не містять і судом не встановлено.

Водночас позивачем відповідно до вимог статті 33 ГПК у редакції, чинній до 15.12.2017, належними та допустимими доказами не було доведено тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог.

Наказ директора ТОВ "Житлокомцентр" від 04.01.2016 "Про призначення осіб, які мають право на оперативні переговори з енергопостачальними організаціями" зі списком осіб та наказ директора ТОВ "Житлокомцентр" від 12.01.2016 "Про призначення відповідальної особи за електрогосподарство по підприємству" вручені відповідачу лише 25.08.2016, тобто після складення акта про порушення від 01.06.2016 № 102168 (т. 1 а.с.188-189).

Ураховуючи наведене, доводи ТОВ "Житлокомцентр" про те, що ОСОБА_7 не є уповноваженим представником позивача, а відтак акт про порушення від 01.06.2016 № 102168 складено за відсутності представника споживача, спростовуються встановленими судом фактичними обставинами, та зводяться до їх переоцінки.

Також є неприйнятними аргументи ТОВ "Житлокомцентр", наведені у касаційній скарзі, стосовно неналежного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду акта про порушення від 01.06.2016 № 102168, оскільки як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи (т. 1 а.с. 95) ТОВ "Житлокомцентр" у листі від 15.06.2016 № 501 просило відповідача перенести дату розгляду комісією акта про порушення від 01.06.2016 № 102168 з 15.06.2016 на 22.06.2016 у зв'язку з відрядженням директора товариства Шараха О.Л.. Разом із тим у протоколі від 22.06.2016 № 21/1 засідання комісії відповідача зафіксовано інформацію про те, що згідно з актом від 01.06.2016 № 102168 ТОВ "Житлокомцентр" запрошувалося на засідання комісії на 15.06.2016, але за зверненням споживача розгляд акта перенесено на засідання комісії 22.06.2016, проте останній свого представника для участі у засіданні не направив про що в протоколі зроблено запис "Споживач на засідання не з'явився". За таких обставин, відсутні підстави вважати, що відповідачем порушено право позивача та вимоги законодавства щодо належного повідомлення споживача про засідання комісії.

Посилання ТОВ "Житлокомцентр" у касаційній скарзі щодо недоведеності факту вчинення правопорушення саме позивачем, а відтак і відсутності підстав для притягнення його до відповідальності, також не можна визнати обґрунтованими з огляду на таке.

Умовами Договору (підпункт 2.3.21 пункту 2.3) передбачено обов'язок споживача не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Судом апеляційної інстанції установлено, що відповідно до цього Договору та акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток 2 до Договору), мережі, до яких здійснено самовільне підключення, знаходяться на балансі позивача.

Підпунктом 27 пункту 10.2 ПКЕЕ саме на споживача електричної енергії покладено обов'язок не допускати безоблікового користування електричною енергією від своїх технологічних електричних мереж, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача

За встановлених обставин балансової належності позивачу мережі, до яких здійснено самовільне підключення, та ураховуючи обсяг обов'язків позивача як споживача електричної енергії, у тому числі щодо належного утримування майна та забезпечення уникнення безоблікового споживання електроенергії зі сторони інших осіб, передбачений як умовами договору, так і ПКЕЕ, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо покладення на позивача відповідальності за допущене порушення правил користування електричною енергією, а відтак і правомірності дій відповідача по застосуванню санкцій за таке порушення.

Разом із тим колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ТОВ "Житлокомцентр" не позбавлено права звернутися до суду з позовом до особи, діями якої позивачу завдано шкоди, за наявності підстав для такого звернення та за умови підтвердження належними та допустимими доказами факту порушення його прав і законних інтересів.

Інші доводи, викладені у касаційній скарзі, у тому числі щодо правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії, зокрема правильність застосування визначених Методикою формул, було предметом дослідження суду апеляційної інстанції із наданням відповідної правової оцінки, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства і з якою погоджується суд касаційної інстанції.

У зв'язку з наведеним, при вирішенні цієї справи суд апеляційної інстанції правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, висновки цього суду про відсутність підстав для задоволення позову є обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Наведені у касаційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування постанови суду апеляційної інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.

Ураховуючи викладене вище та межі перегляду справи судом касаційної інстанції, оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін як таке, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а касаційна скарга ТОВ "Житлокомцентр" підлягає залишенню без задоволення.