розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 (головуючий суддя Парусніков Ю. Б., судді Білецька Л. М., Верхогляд Т. А.) у справі Господарського суду Дніпропетровської області за позовом Комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Жовтоводської міської ради про зобов'язання відновити газопостачання, яке припинено на підставі актів про припинення від 31.03.2017,

Короткий зміст позовних вимог

1. 10.05.2017 Комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа" (далі - Позивач) звернулося до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" (далі - Відповідач) з позовом про зобов'язання відновити газопостачання, яке було припинене на підставі актів про припинення від 31.03.2017 у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій на лютий-березень 2017 року.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що протягом лютого-березня 2017 на адресу Позивача від Відповідача надходили повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання, якими пропонувалось Позивачу самостійно відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня "0" тис.куб.м. на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання: вхідні зсувки на об'єкти підприємства та попереджено про те, що у разі невиконання цієї вимоги транспортування газу буде припинено в примусовому порядку. Підставою для відключення Позивача від газових мереж зазначено відсутність підтвердженої номінації на лютий, березень 2017 року від постачальника, яким є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - Третя особа-1). На підставі вказаних повідомлень Відповідачем власноруч припинено постачання на всіх об'єктах Позивача згідно з актами б/н від 31.03.2017. Враховуючи, що між Позивачем та Третьою особою-1 існують договірні відносини з визначенням обсягу постачання природного газу, дії Відповідача з направлення повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання та його фізичне припинення з підстав відсутності підтвердженої номінації на лютий, березень 2017 року є неправомірними.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. 17.07.2017 Господарський суд Дніпропетровської області (суддя Фещенко Ю. В. ) вирішив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Прийняте судове рішення мотивоване тим, що за даними підтвердження номінації (заявлених обсягів) природного газу Третьої особи-1 за підприємствами теплоенергетики на виробництво теплової енергії на першу, другу та третю декади лютого 2017 року, а також першу, другу та третю декади березня 2017 року Позивачу не підтверджено обсяг природного газу на відповідний період, у зв'язку з чим дії Відповідача як оператора ГРМ з припинення (обмеження) газопостачання Позивачу цілком відповідають умовам укладеного сторонами типового договору на розподіл природного газу. Отже відсутні підстави для кваліфікації дій Відповідача з припинення газопостачання Позивачу як неправомірних.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

4. 04.10.2017 Дніпропетровський апеляційний господарський суд вирішив апеляційну скаргу Позивача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.07.2017 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що згідно з пунктом 11 Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 № 1687 (1687-2006-п) (далі - Порядок пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання), відновлення газопостачання здійснюється за умови погашення заборгованості за спожитий природний газ, надані послуги з його транспортування, підтвердженого постачальником, газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, виділення постачальником ліміту природного газу або закінчення строку дії відповідного графіка та компенсації витрат на виконання робіт з примусового припинення газопостачання та оплати наданих послуг з його відновлення. Позивачем не надано доказів виконання умов наведеного пункту, які є підставою для відновлення газопостачання. Вимогу про зобов'язання Відповідача відновити постачання природного газу заявлено Позивачем за минулий період на підставі укладених договорів, строк дії яких в частині реалізації природного газу сплинув. Крім того Позивач заявив вимогу щодо відновлення постачання природного газу, який вже спожито у спірний період, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог. Разом з цим, Третя особа-1 була зобов'язана видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов'язком Третьої особи-1, а не правом, тому дії щодо не видачі номінації слід вважати неправомірними.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. 10.11.2017 Третя особа-1 (Скаржник) подала касаційну скаргу, в якій просить змінити постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017, виключивши з її мотивувальної частини на сторінці 10 наступне: "Відтак, колегія суддів дійшла до висновку, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціального нормативного правового акту щодо опалювального сезону 2017 року, яким є розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" зобов'язане був здійснити ще до початку опалювального сезону 2016/2017 року, оскільки позивач підпадав під дію вказаного розпорядження.

При цьому, планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами в п. 2.1. кожного з договорів, і такі обсяги постачання є узгодженими в силу умов вказаних договорів.

Отже, судом встановлено, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов'язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов'язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом, а тому дії ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо не видачі номінації слід вважати неправомірними.

При цьому колегія суддів зауважує, що посилання третьої особи-1 на те, що правомірність видачі номінації не може бути предметом дослідження по даній справі, відхиляються, оскільки позовні вимоги позивача щодо відновлення газопостачання обґрунтовані у тому числі посиланням на неправомірність дій третьої особи-1 щодо не видачі номінацій, а тому ця обставина підлягає дослідженню поряд з іншими обставинами справи.",

вазавши натомість, що: "Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" правомірно було не надано номінацій Позивачу на підставі Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2494, підтверджений обсяг природного газу об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

За відсутності у споживача виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.

Отже, умовами договорів передбачено, що споживач подає постачальнику належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, а постачальник зобов'язаний підтвердити оператору газотранспортної системи номінацію обсягів на відповідний місяць (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку."

6. 22.02.2018 Відповідач подав пояснення по суті касаційної скарги, в яких послався на висновки постанов Вищого господарського суду України від 24.10.2017 у справі № 922/346/17, від 01.11.2017 у справі № 922/310/17, а також постанови Верховного Суду від 21.12.2017 у справі № 911/653/17, які просив врахувати під час розгляду касаційної скарги. 20.03.2018 Відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи судової практики.

7. 15.03.2018 Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 залишити без задоволення.

8. 19.03.2018 Скаржник подав письмові пояснення, 17.04.2018 - заяву, в якій просить, у разі, якщо колегія суддів вважатиме за необхідне відступити від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20.02.2018 у справі № 911/653/17, від 06.03.2018 у справі № 917/492/17, від 22.03.2018 у справі № 904/2092/17 відповідно до статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) України), передати цю справу на розгляд палати/об'єднаної палати. 14.06.2018 Скаржник та Відповідач подали додаткові пояснення.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

9. Враховуючи, що газопостачання Позивачу припинено Відповідачем з посиланням на відсутність у Споживача підтверджених обсягів природного газу на спірні місяці, судами надано оцінку обставинам, які не входять до предмета доказування, а саме щодо наявності чи відсутності небалансів газу, в той час як наведені обставини не були підставою для відключення систем газопостачання оператором ГРМ, а отже не могли входити до предмета доказування та, відповідно, не могли бути підставою для задоволення позовних вимог.

10. Мотивувальна частина постанови апеляційного господарського суду в частині визначення обов'язку Третьої особи-1 видавати номінації Позивачу є необґрунтованою та такою, що винесена при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання, Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 (758-2015-п) , пункту 2 розділу 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем.

11. На момент виникнення спірних правовідносин у Позивача була заборгованість перед Відповідачем, пов'язана з наданням останнім послуг з розподілу природного газу; заборгованість перед Третьою особою-1 як постачальником за поставлений природний газ у попередні періоди; у Позивача були відсутні підтверджені обсяги природного газу, що в силу пункту 3.2 Договору розподілу, п. 3.2 Договорів постачання природного газу, а також вимог глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, пункту 17 Положення "Про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортних систем, Порядку обмеження та припинення розподілу природного газу (розділ 7 глава VI Кодексу газорозподільних систем), Порядку припинення газопостачання, статті 19 Закону України "Про теплопостачання", є достатніми підставами для припинення газопостачання на об'єктах Позивача.

12. Судами неправильно застосовано статтю 19 Закону України "Про теплопостачання", пункт 1 Порядку пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 № 1687 (1687-2006-п) , оскільки оператор ГРМ має право припинити/обмежити газопостачання на об'єкт Позивача, зокрема у разі несвоєчасної та/або неповної оплати послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу, відсутності підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та несанкціонованого відбору природного газу.

13. Суди неправильно застосували пункт 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", оскільки це розпорядження стосується обов'язку Третьої особи-1 видати номінації в період часу, якого спірні правовідносини не стосуються, а саме до початку опалювального сезону, тоді як спір виник щодо припинення газопостачання у травні 2017 року.

14. Судами неправильно застосовано норми статей 4, 32, 35, 43, 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ), постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) .

Доводи Позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу

15. Відповідач припинив газопостачання у зв'язку з відсутністю номінацій, які Скаржник зобов'язаний був видати на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17" (далі - Розпорядження), висновки щодо неправомірності дій Третьої особи-1 є обґрунтованими.

Позиція Верховного Суду

16. За приписами статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

Відповідно до пункту 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р (742-2016-р) "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (357-2016-п) (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації.

Отже на підставі вказаного розпорядження, яке є обов'язковим до виконання, на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов'язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону. Аналогічний висновок про обов'язок Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" видати номінації відповідно до вказаного Розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 у справі № 911/656/17, від 04.04.2018 у справі № 904/5094/17, від 15.03.2018 у справі № 922/345/17.

Водночас, Суд вважає, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено Позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, як правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 904/5094/17. З огляду на викладене висновок суду про неправомірність дій Третьої особи-1 щодо невидачі номінацій підлягає виключенню з мотивувальної частини постанови як такий, що є передчасним, оскільки дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову та не впливає на оцінку правомірності дій Відповідача з відключення природного газу на об'єктах Позивача.

Суд вважає необґрунтованими та безпідставними доводи Скаржника (пункт 13) про те, що вказане Розпорядження стосується видачі номінацій до початку опалювального сезону, тоді як спір виник у травні 2017 року, тобто у період, який не стосується спірних правовідносин, оскільки вказівка у Розпорядженні на обов'язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпечення належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

17. Суд не погоджується з доводами Скаржника (пункти 10 та 11) щодо необґрунтованості мотивувальної частини постанови апеляційного суду в частині визначення обов'язку Третьої особи-1 видавати номінації, оскільки відповідний висновок ґрунтується на положеннях обов'язкового до виконання Розпорядження, отже твердження про порушення судом Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання, Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 (758-2015-п) , пунктом 2 розділом 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем, статті 19 Закону України "Про теплопостачання", безпідставні.

18. Розглядаючи аргумент Скаржника стосовно виходу суду апеляційної інстанції за межі предмету доказування у справі (пункт 9), Суд звертає увагу на те, що предмет доказування складають обставини, встановлення яких є необхідним для вирішення спору, зокрема підстави позову. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Предметом заявленого у цій справі позову є вимога про зобов'язання відновити газопостачання, яке було припинене у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій на лютий - березень 2017 року. При цьому підставою цього позову вказано неправомірність дій Відповідача щодо направлення повідомлень про припинення газопостачання та фізичне його припинення з посиланням на відсутність підтвердженої номінації на лютий - березень 2017 року та заборгованість за розподіл природного газу. Тому, з урахуванням наведеного, до предмету доказування та, відповідно, межі дослідження у цій справі входять обставини щодо підстав припинення газопостачання на об'єкти Позивача. Посилання Скаржника (пункт 9) на те, що судами надано оцінку обставинам, які не входять до предмета доказування, а саме щодо наявності чи відсутності небалансів газу не приймаються до уваги з огляду на те, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. В оскаржуваній постанові апеляційного господарського суду питання наявності чи відсутності небалансів газу не досліджувалось та, відповідно, оцінка не надавалась.

19. Враховуючи, що у касаційній скарзі Скаржник простить змінити постанову апеляційного суду шляхом виключення з її мотивувальної частини висновків про обов'язок Третьої особи-1 видати номінації, доводи Скаржника (пункт 11) про наявність у Відповідача достатніх підстав для припинення газопостачання на об'єкти Позивача не стосуються вимог поданої касаційної скарги та не суперечать висновкам оскаржуваної постанови. З наведених підстав Суд відхиляє аргументи Скаржника (пункт 12) щодо неправильного застосування судами статті 19 Закону України "Про теплопостачання", пункту 1 Порядку пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 № 1687 (1687-2006-п) , враховуючи право оператора ГРМ припинити/обмежити газопостачання на об'єкт Позивача, зокрема у разі несвоєчасної та/або неповної оплати послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу, відсутності підтвердженого обсягу природного газу за об'єктом споживача та несанкціонованого відбору природного газу.

20. Варто зазначити також, що, звертаючись з касаційною скаргою, Скаржник просив виключити з мотивувальної частини висновок про наявність у нього обов'язку із надання номінацій з посиланням на те, що суд вийшов за межі предмета доказування у цій справі, у зв'язку з чим вимога касаційної скарги в частині прохання зазначити про правомірність Третьої особи-1 з ненадання номінацій Позивачу суперечить доводам самого Скаржника в цій частині.

21. Доводи Скаржника (пункт 14) про порушення судами норм статей 4, 32, 35, 43, 101 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017, та постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) необґрунтовані та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а постанова суду апеляційної інстанції, окрім висновку про неправомірність дій Третьої особи-1 з невидачі номінацій, прийнята за повного дослідження поданих у справі доказів, яким надана належна правова оцінка, правильного застосування наведених норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.

22. Враховуючи викладене, Суд доходить висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, шляхом виключення з мотивувальної частини постанови висновку щодо неправомірності дій Третьої особи-1 з невидачі номінацій, який є передчасним, оскільки дослідження обставин правомірності дій останнього з невидачі номінацій має розглядатись у межах іншого позову. В решті постанова законна та обґрунтована, а тому зміні чи скасуванню не підлягає.