ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/23961/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ",

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представники відповідача: Фенно Н.М. (за довіреністю від 15.01.2018 № 300-122/02-7);

Чередниченко Д.П. (за довіреністю від 05.02.2018 № 300-122/02-1471);

Шевчук О.С. (за довіреністю від 15.01.2018 № 300-122/02-7);

Панаіотіді С.М. - державний уповноважений (наказ від 15.07.2015 № 466-ВК);

Федорчук Д.Е. (за довіреністю від 05.02.2018 № 300-122/02-1472);

Павленко О.В. (за довіреністю від 31.05.2018 № 300-02/87),

третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна,

представники третьої особи: Гальчинський Д.С. - адвокат (свідоцтво від 24.07.2015 № 5376/10);

Дякулич О.О. - адвокат (посвідчення від 07.08.2017 № КВ568);

Малиновська С.В. - адвокат (посвідчення від 06.02.2018 № КВ4448);

Ешенбреннер Мішель Андре Поль - керівник,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2017

(головуючий - суддя Балац С.В., судді: Паламар П.І., Князьков В.В.) та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017

(головуючий - суддя Власов Ю.Л., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.)

у справі № 910/23961/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення від 29.09.2016 № 448-р,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна".

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - Позивач) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про: визнання недійсними пунктів 2 і 12 рішення АМК від 29.09.2016 № 448-р у справі № 242-26.13/390-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 448-р) у частині, що стосується Позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані: неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, без достатнього рівня деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, які у своїй більшості не стосуються АМК, що, враховуючи приписи частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), є підставами для визнання Рішення № 448-р частково недійсним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх судових інстанцій мотивовані тим, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (далі - Третя особа) і Позивача у вигляді укладення угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "Servier", які реалізуються на території України. Таким чином, спірне рішення прийняте АМК з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позивач звернувся до касаційного суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 зі справи скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Касаційну скаргу мотивовано неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме пункту 2 частини другої статті 6 Закону та порушенням норм процесуального права, а саме статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) , у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень) щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У відзиві на касаційну скаргу АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, про те, що судами було повно та всебічно досліджено всі обставини і докази у справі й прийнято рішення з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права.

Третя особа у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що повністю погоджується з доводами Позивача і просить рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Крім того, Третьою особою подано додаткові пояснення у справі, які пов'язані з прийняттям господарським судом міста Києва рішення від 25.05.2018 у справі № 910/933/18, яка, на його думку, є схожою із даною справою № 910/23961/16.

Позивачем надіслано до Касаційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, мотивоване непередбаченою госпіталізацією представника Позивача, який мав представляти Позивача у судовому засіданні, та неможливістю направлення для цього інших представників, а також необхідністю висловити свою (Позивача) думку щодо касаційної скарги та надання додаткових пояснень. Касаційний господарський суд не знайшов підстав для задоволення даного клопотання з огляду на таке:

- доказів неможливості прибуття в судове засідання з розгляду касаційної скарги іншого (крім госпіталізованого) представника Позивача не надано. При цьому суд бере до уваги, що в судовому засіданні з розгляду цієї ж скарги 03.05.2018 були присутні двоє представників Позивача (адвокати Бакуліна Н.В. та Штеннікова К.Б.), але, як вбачається із згаданого клопотання, госпіталізовано лише одного з них (кого саме - у клопотанні не вказано). "Відсутність коштів для прибуття у м. Київ", про яку також зазначається у клопотанні, теж нічим не підтверджена;

- справа містить обсяг матеріалів і відомостей, достатній для розгляду касаційної скарги і без участі учасника справи. Водночас Позивач не позбавлений був права і можливості, за необхідності, подати додаткові пояснення в письмовій формі; протилежного Позивачем не обґрунтовано та не доведено;

- водночас подальше відкладення розгляду касаційної скарги мало б наслідком невиправдане затягування судового процесу, що могло негативно позначитися на інтересах усіх учасників справи.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Рішенням № 448-р:

- визнано, що Позивач і Третя особа, уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 003/2006D (далі - Угода) зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній "SERVIER", які реалізуються на території України (пункт 2);

- за порушення, передбачене у пункті 2 резолютивної частини Рішення № 448-р, накладено на Позивача штраф у розмірі 902 655 грн. (пункт 12).

Визначення АМК меж ринку [товарних, територіальних (географічних), часових] здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р. Так, АМК встановив, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті. При аналізі географічних меж ринку АМК на підставі положень Закону України "Про лікарські засоби" (123/96-ВР) дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

АМК встановив, що для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто часові межі ринку становлять один рік. Період дослідження діяльності, зокрема, Третьої особи та Позивача - 2011-2012 роки.

АМК під час аналізу лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України, встановив такі факти антиконкурентних узгоджених дій.

Набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті.

Відповідно до листа Третьої особи від 04.03.2013 № 9 станом на 01.02.2013 остання здійснювала постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології; перелік зазначених лікарських засобів наводиться в додатку № 1. При цьому 22 із 24 лікарських засобів за торговими назвами із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів.

До переліку таких лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами. Так, при дослідженні Державного формуляру лікарських засобів Відповідач дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників.

АМК на підставі листів Третьої особи від 31.01.2012 та від 14.03.2013 встановлено, що Позивач є одним з найбільших імпортерів та дистриб'ютором першого рівня товарів Третьої особи.

Діяльність Третьої особи з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках регламентується, зокрема, Угодою, укладеною з Позивачем, відповідно до якої Третя особа надає Позивачу, а Позивач погоджується на отримання невиключного права на організацію дистрибуції товару на території - територія України.

При цьому, за інформацією Третьої особи, Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну Третьою особою. Жоден із суб'єктів господарювання в Україні, крім Третьої особи, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну.

Група компаній Servier зобов'язалася надавати Третій особі комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier.

Відповідно до умов угод, укладених Третьою особою з групою компаній Servier, протягом 2011-2012 років Третя особа була єдиним суб'єктом господарювання, яка імпортувала лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснювала реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва Третьої особи, зокрема з Позивачем, можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, у тому числі на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Отже, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - Третьою особою та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між Третьою особою та дистриб'юторами, зокрема Позивачем, передбачених умовами Угоди, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Так, зокрема, у 2011 році Позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через державні закупівлі застосовував ціни, які були вищими від середніх цін реалізації, і така різниця становила для Позивача 11,9%. У 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації складало у Позивача 19,2%.

АМК встановлено, що схема надання у 2011-2012 роках Третьою особою дистриб'юторам, зокрема Позивачу, знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались Позивачем при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувалися через процедури державних закупівель, що, своєю чергою, призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби.

Кваліфікуючи дії Позивача та Третьої особи як антиконкурентні узгоджені, АМК виходив з такого:

- Третя особа у 2011-2012 роках була єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювала подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів. Тобто набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, формує окремі ринки;

- за інформацією Третьої особи, Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну Третьою особою. Тільки Третя особа здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну. Отже, Третя особа могла суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier;

- Позивач належить до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Третьої особи з Позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

- відповідно до пункту 2.4 Угоди Позивач зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті. Згідно з пунктом 4.2 Угоди Позивач надає поради Третій особі відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства. Пунктом 4.3 Угоди визначено, що Позивач надсилає Третій особі електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту Третя особа може або розірвати угоду, або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення Позивача. Умовами Угоди встановлено обмеження імпорту лікарських засобів Servier в Україну єдиним імпортером - Третьою особою та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів Servier;

- внаслідок таких домовленостей між Третьою особою та Позивачем створено таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару та ціни на ньому є повністю контрольованими;

- додатком С до Угоди передбачене право Позивача на отримання додаткової комерційної знижки, а Третя особа зобов'язується надавати таку комерційну знижку при виконанні таких умов: Позивач бере участь у організованих в організованих відповідними органами на території України тендерах по придбанню препаратів, що вказані у додатку В; Позивач зобов'язується надавати Третій особі копію будь-якого та всіх документів (включаючи контрактні документи, підписані органами охорони здоров'я на території України), що підтверджують кількості продані в рамках тендера; при виконанні Позивачем даних умов Третя особа надає додаткову знижку в розмірі 10% від суми проданих у рамках тендера товарів, така знижка буде вирахувана з наступного рахунка-фактури. Отже, умовами угоди передбачено механізм надання додаткових комерційних знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier (у вигляді зменшення ціни на лікарський засіб, який реалізовуватиметься через процедури державних закупівель, через систему знижок);

- надана Позивачем інформація свідчить про те, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній Servier в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця. Так, у 2011 році Позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель застосував ціни, які були вищими на 11,9 % від середніх цін реалізації Позивачем лікарських засобів групи компаній Servier, у 2012 році таке перевищення становило 19,2 %;

- тобто знижку отримував не кінцевий споживач, який отримує лікарський засіб у медичних установах, закладах охорони здоров'я, комунальних аптеках, а Позивач шляхом зменшення на суму знижки вартості наступних поставок ліків, які були реалізована у приватні аптеки. Фактично умови укладеної між Третьою особою та Позивачем Угоди створили передумови для існування різних підходів під час становлення Позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній Servier залежно від форми власності контрагента Позивача. Третя особа набула додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із Третьою особою таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 448-р.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 2 частини другої статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (у редакції, чинній на час прийняття рішення місцевим господарським судом).

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що укладення Третьою особою і Позивачем Угоди, умови якої призвели до контролю щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, у тому числі обсягів запасів товарів на складах, обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, - дійшли обґрунтованих висновків щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 448-р недійсним у оскаржуваній його частині.

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Доводи скаржника про те, що АМК не доведено і не з'ясовано, чи призвели або могли призвести дії, а саме умови договору дистрибуції (зокрема, щодо надання ретрознижок, отримання історичної інформації про кількісні показники реалізації, обмеження експорту) до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, не приймаються судом, оскільки АМК у Рішенні № 448-р доводив вчинення Позивачем саме порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринком. Крім того, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Що ж до посилань скаржника на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки відсутності в матеріалах справи будь-яких доказів та обґрунтувань існування причинно-наслідкового зв'язку між вищою ціною під час реалізації через процедури державних закупівель та механізмом надання знижок, то АМК, порівнявши середні ціни реалізації Позивачем лікарських засобів групи компанії Servier в аптечних закладах та через процедури державних закупівель, дійшов висновку, з яким погодилися й суди попередніх інстанцій (про що зазначено у оскаржуваних судових рішеннях), що механізм надання додаткової ретрознижки дозволяв Позивачу не враховувати її при визначенні ціни, за якою лікарські засоби реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Позивач, зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, насправді вдається фактично до заперечення обставин справи, встановлених цими судовими інстанціями та здійсненої ними ж оцінки доказів зі справи. Проте суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Саме лише прагнення скаржника ще раз (втретє після попередніх судових інстанцій) розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Касаційний господарський суд бере до уваги доводи, викладені у відзиві АМК на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з обставинами справи, встановленими попередніми судовими інстанціями у залежності від яких (обставин) і прийнято судове рішення по суті спору.

Доводи Третьої особи, які викладені у відзиві на касаційну скаргу та додаткових поясненнях, стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Крім того, висновки, викладені у рішенні господарським судом міста Києва від 25.05.2018, які прийняті у справі № 910/933/18, не мають обов'язкового характеру для Верховного Суду, оскільки це не визначено законом.

Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 у справі № 910/23961/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков