Позов було подано про: скасування рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом від 14.06.2017 №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (далі - Правила).

Позовні вимоги мотивовані тим, що: рішення комісії Олевського РЕМ, оформлене протоколом від 14.06.2017 №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил (далі - Рішення), є неправомірним, оскільки прийняте на підставі неправомірного акта про порушення від 25.05.2017 №012356 (далі - Акт); акт про порушення на місці не складався, також в Акті не зазначено, які саме дії що свідчили б про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вчинялися б позивачем. Зокрема, позивач посилається на те, що прилад, який було вилучено із РУ04, призначений для боротьби з осами, тарганами та гризунами і не впливає на роботу лічильника, а також що прилад не був підданий експертизі.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.12.2017: позов задоволено; Рішення скасовано.

Рішення місцевого господарського суду з посиланням на статтю 26 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 3.1, 3.16, 3.17, 5.1, 15, 16, 8.1, 6.40, 6.41, 10.2.9, 10.2.10 Правил мотивовано тим, що абзацом другим пункту 2.1 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Оскільки прилади на експертизу не надсилалися, Рішення ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку, а складений акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018: рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що: виявлений прилад під час проведеної перевірки представниками Товариства не вилучався та не опломбовувався у сейф-пакет, оскільки, як свідчать матеріали справи, до таких представників з боку позивача було застосовано силу, а виявлений прилад у працівників Товариства відібраний, про що свідчить диск з відеозаписом, оглянутий судом у судовому засіданні; такі неправомірні дії позивача унеможливили направлення на експертизу приладу обліку електричної енергії разом з приладом, який був виявлений представниками відповідача 25.05.2017 при контрольному огляді; акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим доказом на підтвердження факту порушення позивачем Правил, а тому може бути підставою для застосування відповідачем приписів пункту 6.40 та пункту 10.2.9 вказаних Правил.

Не погоджуючись з оскаржуваною постановою суду апеляційної інстанції, Підприємство звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції в судовому процесі: не розглянув всебічно, повно і об'єктивно всі обставини справи в їх сукупності, не дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази, належним чином не проаналізував відносини сторін та дійшов необґрунтованих висновків, порушивши статтю 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ), вказавши у рішенні обставини, які не були вказані в Акті та в інших первинних документах; не звернув уваги на те, що: Акт не містить інформації про спосіб крадіжки, експертиза не проводилася, розрахунки вартості недооблікованої енергії є необґрунтованими; порушив норми процесуального права, а саме статтю 268 ГПК України, розглянув справу, не повідомивши Підприємство належним чином про дату, час та місце розгляду справи, оскільки таке повідомлення було вручено Підприємству вже після розгляду справи. У касаційній скарзі Підприємство просить скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство зазначає, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими та безпідставними, а постанова Рівненського апеляційного господарського суду ухвалена з дотриманням норм матеріального і процесуального права та просить відмовити у задоволені касаційної скарги.

Крім того, у відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначає, що він змінив назву з приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на акціонерне товариство "Житомиробленерго" та просить, керуючись статтею 52 ГПК України, замінити відповідача на акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Розглянувши дане клопотання, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 52 ГПК України в разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

У даному випадку заміна особи у відносинах, щодо яких виник спір, не відбулася. З копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ідентифікаційний код юридичної особи - відповідача не змінювався, а станом на 20.04.2018 найменуванням відповідача є акціонерне товариство "Житомиробленерго". Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд вважає за можливе змінити найменування відповідача з приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, зокрема, таке.

Підприємством (споживач) та Товариством (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії від 15.02.2011 № 367, відповідно до умов якого: під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами, затвердженими в установленому порядку (розділ 2); відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (пункт 4.2.7).

25.05.2017 представники Товариства прибули до Підприємства, яке розташоване за адресою: м.Олевськ, вул. Київська, 58 для зняття показників електролічильника, який облікує спожиту електричну енергію даного підприємства, та для обстеження стану вузла обліку.

У ході проведеної перевірки представниками енергопостачальної компанії у присутності власника Підприємства Черниха І.В. та уповноваженої особи Мидловця Я.П. складено Акт про порушення Правил, зазначено, що позивач порушив "п. 6.40, 10.2.9 Правил користування електричною енергією, шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо". Під час здійснення перевірки електроустановок здійснювалась фото- та відео зйомка, які є додатками до Акта.

14.06.2017 комісія, розглянувши Акт, прийняла Рішення про проведення нарахування позивачеві обсягу та вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 337 691,89 грн. за квітень, травень, червень 2017 року. Копія протоколу була вручена представникові споживача.

Не погодившись з Рішенням, Підприємство звернулося з позовом до Товариства про скасування рішення комісії.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд з посиланням на статтю 26 Закону України "Про електроенергетику", пункти 3.1, 3.16, 3.17, 5.1, 15, 16, 8.1, 6.40, 6.41, 10.2.9, 10.2.10 Правил виходив з того, що частиною другою пункту 2.1 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Оскільки прилади на експертизу не надсилались, Рішення ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку, а складений акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку.

Відмовляючи у задоволені позову, апеляційний господарський суд виходив з такого.

При проведені перевірки власник підприємства та представник споживача від підписання та отримання Акта відмовилися, що підтверджується самим актом. Така відмова була засвідчена чотирма підписами представників постачальника. Акт підписано чотирма представниками Товариства.

На виконання абзацу третього пункту 6.41 Правил постачальником примірник акта було надіслано споживачеві та відповідно до пункту 6.42 Правил повідомлено споживача про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання, про що свідчить лист від 31.05.2017 № 692 з доказами його отримання.

Рішенням вирішено визнати Акт правомірним та здійснено нарахування відповідно до пункту 2.5 Методики, в якій вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме підпункту 3 пункту 2.1 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, нарахування здійснюється відповідно до формули.

Виявлений пристрій під час складання Акта представниками Товариства не вилучався та не опломбовувався у сейф-пакет, оскільки, як свідчать матеріали справи, до цих працівників з боку позивача було застосовано силу та виявлений прилад у працівників Товариства відібраний, про що свідчить диск з відеозаписом, оглянутий у засіданні апеляційного господарського суду.

Фото- та відео фіксація порушення є додатками до Акта та доказами, що підтверджують порушення позивачем Правил (втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів).

Такі неправомірні дії з боку позивача унеможливили здійснити направлення на експертизу приладу обліку електричної енергії разом з приладом, який був виявлений представниками відповідача 25.05.2017 при контрольному огляді .

Тому акт про порушення відповідно до приписів законодавства вважається дійсним та допустимим доказом на підтвердження порушення позивачем Правил і може бути підставою для застосування відповідачем приписів пункту 6.42 вказаних Правил та донарахування позивачеві суми необлікованої електричної енергії.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для застосування до Підприємства оперативно-господарської санкції.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (частина перша статті 235 Господарського кодексу України; далі - ГК України (436-15) ).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частини перша та друга статті 237 ГК України).

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.

Відповідно до приписів Правил (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

- постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (пункт 1.3);

- договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається (пункт 5.1);

- відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (пункт 3.2);

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (пункт 6.40);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (пункт 6.41);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42).

Відповідно до пункту 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W

доб, кВтгод) визначається за відповідною формулою, яка наведена у даному пункті Методики. ' 'p'

Відмовляючи в задоволені позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що Рішення про визнання Акта та проведення нарахування обсягу і вартості необлікованої енергії у відповідності з пунктом 2.5 "в" Методики та пунктом 6.40 Правил у розмірі 337 691, 89 грн. є правомірним.

Проте судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено на підставі відповідних доказів розмір оперативно-господарської санкції, а саме: правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії; правильності застосування визначених методикою формул, правильності всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку, періоду часу, за який здійснювався такий розрахунок; суд обмежився лише формальним посиланням на те, що проведення нарахування обсягу та вартості необлікованої енергії у відповідності з пунктом 2.5 "в" Методики та пунктом 6.40 Правил у розмірі 337 691, 89 грн. є правомірним. Водночас здійснення розрахунку стороною зі справи не звільняло господарський суд від обов'язку перевірити правильність такого розрахунку та здійснити оцінку пов'язаних з цим доказів зі справи.

У зв'язку з наведеним суд апеляційної інстанції припустився порушення вимог частини п'ятої статті 236 ГПК України, за яким обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваного судового акта зі справи з направленням останньої на новий розгляд до суду апеляційної інстанції інстанції, як це передбачено статтею 310 ГПК України.

За таких обставин постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У новому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.