розглянувши матеріали касаційних скарг Національного антикорупційного бюро України, Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс".

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області

(суддя - Петрова В.І.)

та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду

(головуючий - Антонюк С.Г., судді: Іванов Г.О., Чимбар Л.О.)

у справі №904/8354/16

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат",

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"

про визнання договору недійсним,

за участю представників учасників справи:

позивача -Семенчук М.А.;

відповідача 1 - Дзюба М.О.;

відповідача 2 - Тітов М.І.;

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Національне антикорупційне бюро України звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, укладеного між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - ДП "СхідГЗК") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі - ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс").

1.2. Позовна заява мотивована тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог додатку 6 Документації конкурсних торгів у зв'язку з чим ДП "СхідГЗК", відповідно до ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов'язаний був відхилити пропозиції учасників, в тому числі і відповідача-2. Після укладання договору, в порушення вимог ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", сторони додатковими угодами збільшували ціну предмета закупівлі. Позивач посилався на приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у задоволенні позову відмовлено.

2.3. Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 скасовано частково. Суд визнав недійсними додаткові угоди № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015, № 4 від 14.05.2015 до договору про закупівлю № 52/13 від 11.02.2015, укладеного між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс". В іншій частині рішення залишено без змін.

2.4. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- 18.11.2014 відбулось засідання комітету з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК", оформлене протоколом № 62 "Т", яким затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів);

- пунктом 3 розділу І Документації конкурсних торгів визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна;

- у додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %;

- пунктом 5 додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності;

- згідно з пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів, замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна;

- з метою здійснення закупівлі сірки грудкової, ДП "СхідГЗК" 21.11.2014 опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової;

- для участі у відкритих торгах подали свої пропозиції ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс". У складі пропозицій були надані копії паспортів: №1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, та №1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93;

- 14.01.2015 відбулася процедура розкриття наданих пропозицій, оформлена протоколом №138/15 "Т". Згідно даного протоколу конкурсні пропозиції учасників відповідали вимогам конкурсної документації;

- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050, 98 грн);

- у зв'язку з визначенням переможця 11.02.2015 між ДП"СхідГЗК" (покупець) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13, за умовами якого постачальник взяв на себе зобов'язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов'язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( п 1.1 договору);

- пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов'язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації №1, яка є невід'ємною частиною договору;

- згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації №1, становить 78 578 050, 98 грн, у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341, 83 грн;

- 11.02.2015 постачальник звернувся до покупця з проханням збільшити ціну продукції до 4 599 грн за 1 тонну, у зв'язку з зростанням курсу іноземних валют до національної валюти України;

- покупець погодився на пропозицію і сторонами договору 16.02.2015 було укладено додаткову угоду №1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";

- в подальшому, на підставі листів ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" від 11.02.2015, 02.03.2015, 29.04.2015 сторонами договору укладались також інші додаткові угоди:

№2 від 27.02.2015, якою збільшили ціну продукції до 4 599 грн за 1 тонну;

№3 від 16.03.2015 - збільшили ціну до 5 499 грн за 1 тонну;

№4 від 14.05.2015 - сторони зменшили ціну до 5 400 грн. за 1 тонну.

2.5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з такого:

- окрім документів, які обов'язково вимагались від учасників торгів на підтвердження кваліфікаційних характеристик, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель", пунктом 5 Додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", документація конкурсних торгів має містити, зокрема, інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. У той же час, пункт 5 додатку 3 до ДКТ не містив інформації, на який саме предмет мав бути наданий сертифікат якості (відповідності), та що саме він мав засвідчувати;

- ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі своєї конкурсної пропозиції надало копію паспорту №1137980 від 20.11.2014. Вказаний паспорт був виданий на відповідність нормам партії №645 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, гатунок 9950, з вмістом масової частки кислот у перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02%. У той же час, наданий за встановленою формою заводу виробника паспорт якості містив норми технічних та якісних показників для п'ятьох сортів сірки грудкової, у тому числі і за гатунком 9995, який був предметом закупівлі;

- при розкриті пропозицій, сертифікат якості або відповідності не визначався як необхідний документ. У той же час, обидві пропозиції конкурсних торгів містили один з обов'язкових документів, а саме Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які в повному обсязі відповідали предмету закупівлі (перевірка наявності даного документа підтверджується п.4 Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів №138/15 "Т" від 14.01.2015 та матеріалами справи);

- окрім того, листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, гатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998; При цьому інформація ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", надана листом від 16.01.2015 №317, жодним чином не містила змін до змісту конкурсної пропозиції або ціни конкурсної пропозиції зазначеного учасника, отримання роз'яснення змісту пропозиції ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" від 16.01.2015 №317 було здійснено у період розгляду та оцінки конкурсних пропозицій та у повній відповідності до положень ст. 28 Закону "Про здійснення державних закупівель";

- відповідно до умов п.3.2. договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 16.02.2015) суд першої інстанції дійшов висновку про наявність у сторін спірного договору правових підстав для зміни ціни договору;

- спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні, на яке посилається позивач, як на доказ вини, яка має враховуватись при кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, погодившись з висновком господарського суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання недійсним спірного договору, разом з тим скасовуючи частково рішення місцевого господарського суду в частині позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод до спірного договору, виходив з такого:

- пункт 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає можливість зміни ціни договору, яка є істотною умовою, у разі зміни курсу іноземної валюти. Але при цьому така зміна можлива лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу. Дану вимогу Закону слід розуміти так, що у договорі повинний бути визначений такий порядок, за умовами якого, при зміні курсу іноземної валюти, кожна сторона договору могла чітко вирахувати вартість товару після зміни. У даному випадку такий порядок договором визначений не був. І сторони самостійно, на свій розсуд погоджували ціну у додаткових угодах, що суперечить закону;

- додаткові угоди № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015, № 4 від 14.05.2015 суперечать п.7 ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а тому підлягають визнанню недійсними.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 та постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017, Національне антикорупційне бюро подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення в часині відмови у задоволенні позову про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким позов Національного антикорупційного бюро задовольнити. В іншій частині оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Національного антикорупційного бюро:

- пунктом 5 додатку № 3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів" визначено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. Отже, подання учасниками документів, що підтверджують якість товару або його відповідність було обов'язковою вимогою при поданні пропозиції конкурсних торгів;

- в матеріалах справи відсутні належні докази отримання ДП "СхідГЗК" листа, на який посилаються суди попередніх інстанцій, а саме 16.01.2015 за №317. Такий лист не є належним доказом, який підтверджує подання до ДП "СхідГЗК" копій сертифікатів якості;

- відповідно до положень статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненням змісту їх пропозицій, а не за отриманням додаткових документів.

3.3. Не погоджуючись з постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017, ДП "СхідГЗК" також подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсними додаткових угод скасувати, та залишити рішення суду першої інстанцій в силі в цій частині.

3.4. Узагальнені доводи касаційної скарги ДП "СхідГЗК":

- судом апеляційної інстанції не враховано, що пункт 11.9 договору № 52/13 передбачає порядок внесення змін до нього, а саме: всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод;

- порядок внесення змін до договору, визначений пунктами 3.2 та 11.9 договору повністю узгоджується з пунктом 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- внесення змін до договору не суперечило роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398, наданого в межах пункту 13 статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки такі зміни були обґрунтовані та документально підтверджені;

- питання дотримання вимог законодавства при укладенні додаткових угод було предметом дослідження аудитора, результати яких викладені у Висновку аудитора;

- окрім того, судом апеляційної інстанції не було враховано, що сторони також керувалися положеннями пункту 6 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою передбачено можливість зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

3.5. Не погоджуючись з постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017, ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" також подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсними додаткових угод скасувати, та залишити рішення суду першої інстанцій в силі в цій частині.

3.6. Узагальнені доводи касаційної скарги ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс":

- судом апеляційної інстанції не правильно застосовано частину 5 статті 40 України "Про здійснення державних закупівель" та не враховано, що сторони керувалися положеннями її пункту 6, яким передбачено можливість зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок, а також пункту 7, яким передбачено можливість зміни ціни у зв'язку із зміною курсу валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу;

3.7. У відзиві на касаційні скарги ДП "СхідГЗК" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" Національне антикорупційне бюро просило відмовити в їх задоволенні, навівши такі доводи:

- внаслідок укладення додаткових угод №№ 2-4 до договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 ціна сірки грудкової за додатковими угодами до договору збільшилися на 54, 3%, а тому посилання відповідачів на те, що зміна вартості одиниці товару на 54, 3 % була зумовлена встановленням імпортного збору в розмірі 5%, є безпідставним;

- пункт 3.2 до договору не визначає порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, а лише передбачає можливість внесення певних змін до договору, тому твердження відповідачів про те, що умови договору визначають порядок зміни ціни сірки у зв'язку із зміною курсу іноземною валюти, є безпідставними.

3.8. У відзиві на касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро ДП "СхідГЗК" просило відмовити в її задоволенні, навівши такі доводи:

- копія паспорту якості, яка була надана ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" у складі конкурсної пропозиції містила інформацію про технічні та якісні характеристики сірки грудкової саме за ґатунком 9995, яка була предметом закупівлі, а тому правових підстав для відхилення тендерних пропозицій у ДП "СхідГЗК" не було;

- інформація ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс", надана листом від 16.01.2015 № 317 жодним чином не містила змін до змісту конкурсної пропозиції або ціни конкурсної пропозиції;

- при укладенні оспорюваного договору були дотримані вимоги статті 203 Цивільного кодексу України, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

3.9. У відзиві на касаційну скаргу Національного антикорупційного бюро ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" просило відмовити в її задоволенні, навівши такі доводи:

- пропозиція конкурсних торгів та подані ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" документи відповідали технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі;

- позивач не оскаржує результати проведеної процедури відкритих торгів, але посилаючи на порушення, які, на його думку, виникли під час проведення процедури відкритих торгів, просить суд визнати недійсним договір, укладений за наслідками торгів.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. На момент проведення відкритих торгів 11.02.2015, за результатами яких укладено оспорюваний договір, був чинним Закон України № 1197-VII від 10.04.2014 "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) , яким відповідно керувалися сторони та суди попередніх інстанцій при розгляді даної справи. Верховний Суд перевіряє правильність застосування норм Закону України № 1197-VII від 10.04.2014 (1197-18) до спірних правовідносин.

4.2. Відповідно до преамбули Закону України № 1197-VII від 10.04.2014 (1197-18) цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

4.3. Підставою позову про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 позивач зазначає те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма "Торгсервіс" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів. Так, позивач зазначає, що у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0, 003%. Разом з тим, як вбачається з Паспорта № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс" до пропозиції конкурсних торгів, вміст у запропонованій учасниками сірці масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0, 02% ґатунок 9950, що не відповідає вимогам додатку № 6 до Документації.

4.4. Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

4.5. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

4.6. Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

4.7. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

4.8. Як встановлено судами попередніх інстанцій згідно з додатком № 2 до протоколу № 75 "Т" від 19.12.2014 внесено зміни до документації конкурсних торгів на предмет закупівлі "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова)", зокрема у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів таблицю інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено у відповідній редакції:

сірка грудкова ГОСТ 127.1.-93, ґатунок не нижче 9995

масова частка сірки, %, не менш 99,95

масова частика золи, %, не більш 0,03

масова частка органічних речовин, %, не більш 0,03

масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту, %, не більш 0,003

масова частка води,%, не більше 0,2.

4.9. Позивач як у позовній заяві, впродовж розгляду справи господарськими судами, так і у касаційній скарзі посилається на те, що як вбачається з Паспорта № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, вміст зокрема у запропонованій учасниками сірці масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0, 02% ґатунок 9950, а не 0,003 як це передбачено конкурсною документацією. Недослідження наведеної обставини господарськими також стало підставою для передання даної справи на новий розгляд відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 27.06.2017.

4.10. Відповідно до частини 1 статті - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, в редакції до 15.12.2017, яка була чинною на момент прийняття постанови судом касаційної інстанції та провадження в судах першої і апеляційної інстанцій, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

4.11. Разом з тим ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки наведеним доводам, а також доказу, який міститься в матеріалах справи - Паспорту № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс", в частині зазначення відповідних показників у графі "НОРМА" та графі "ФАКТ".

4.12. Як наслідок судами попередніх інстанцій не встановлювались причини таких відмінностей, наскільки суттєвими вони є та відповідно чи можуть свідчити про невідповідність запропонованого учасниками торгів товару визначеному Документацією конкурсних торгів предмету закупівлі.

4.13. При цьому у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, призначається судова експертиза. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

4.14. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в Додатку №6 до Документації конкурсних торгів передбачена форма у якій учасник конкурсу повинен подати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та зазначені ці показники. При цьому жодних документів на підтвердження відповідних показників Додатком не вимагалося. В Додатку № 3 наведений перелік інших документів, які вимагаються при поданні пропозицій конкурсних торгів, а саме довіреність на підписання пропозиції та договору (п.1), довідка про підприємство (п.2), витяг з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців (3), документ на підтвердження статусу платника ПДВ (4). В п.5 зазначено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. При цьому не зазначено сертифікат якості чи відповідності чого саме вимагається.

4.15. Колегія суддів наведений висновок судів попередніх інстанцій вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

4.16. Наслідком проведення процедури торгів є укладення договору про закупівлю товарів, а отже, дотримання нормативно встановлених правил проведення конкурсних торгів є обов'язковою умовою правомірності правочину, укладеного за їх наслідками.

4.17. Виходячи з правової природи договору про закупівлю товарів, який є договором поставки, судами не враховано та відповідно не застосовано норми матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, що регулюють якість товарів, що постачаються.

4.18. Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) та Господарського кодексу України (436-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

4.19 Відповідно до статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

4.20. Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що у Документації конкурсних торгів мало бути зазначено сертифікат якості чи відповідності чого саме вимагається, оскільки з положень пунктів 21, 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 268 Господарського кодексу України випливає, що сертифікат якості чи відповідності вимагається на відповідний товар, який виступає предметом закупівлі.

4.21. Разом з тим судами попередніх інстанцій встановлено, що не зважаючи па відсутність правових підстав до відхилення конкурсних пропозицій учасників, ДП "СхідГЗК", звернувши увагу на надані паспорти, з метою з'ясування однакового належного розуміння змістовного навантаження поданих документів, а також з метою уникнення будь-яких протиріч або зайвих питань з боку контролюючих органів, керуючись вимогами статті 28 Закону, звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс" за відповідними роз'ясненнями.

4.22. Частиною 1 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

4.23. Так, листом від 15.01.2015 №01-09/294 "Про надання інформації" ДП "СхідГЗК" звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за роз'ясненням такого змісту: "ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ", який містить якісні характеристики п'яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, просимо надати роз'яснення з приводу наданого паспорту".

4.24. Листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.

4.25. При цьому колегія суддів звертає увагу також на положення частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України, яким передбачено, що товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

4.26. З врахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій не з'ясували чи відповідав предмет договору про закупівлю товарів, з врахуванням специфікації № 1 до договору та пункту 2.1 договору, предмету закупівлі, визначеному Документацією конкурсних торгів, щодо якості.

4.27. Як наслідок, господарські суди, не встановивши з достовірністю наявність чи відсутність порушення процедури закупівлі, не перевірили чи могло таке порушення вплинути на правомірність оспорюваного договору.

4.28. Іншою підставою позовних вимог Національним антикорупційним бюро України визначено порушення сторонами договору частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з укладенням низки додаткових угод, першою з яких було викладено в іншій редакції пункт 3.2. договору щодо можливості збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземною валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів, а іншими - відповідно збільшено ціну договору.

4.29. Частиною 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

4.30. В обґрунтування своїх касаційних скарг ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ДП "СхідГЗК" посилаються на те, що судом апеляційної інстанції не враховано, що відповідні зміни до договору в частині ціни відбулися не лише на підставі пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку зі зміною курсу іноземної валюти, але також на підставі пункту 6 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з встановленням додаткового імпортного збору у розмірі 5%.

4.31. Колегія суддів вважає такі доводи касаційних скарг обґрунтованими, оскільки судом апеляційної дійсно зроблено висновок, що вимогу пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" слід розуміти так, що у договорі повинний бути визначений такий порядок, за умовами якого, при зміні курсу іноземної валюти, кожна сторона договору могла чітко вирахувати вартість товару після зміни. У даному випадку такий порядок договором визначений не був. І сторони самостійно, на свій розсуд погоджували ціну у додаткових угодах, що суперечить закону.

4.32. При цьому суд апеляційної інстанції не перевірив чи обґрунтовано було збільшено ціну на підставі пункту 6 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з встановленням додаткового імпортного збору у розмірі 5%.

4.33. Відповідно до частини 2 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

4.34. У наведеному положенні закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов'язковості виконання умов договору (стаття 629 Цивільного кодексу України).

4.35. В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками. Тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 15.05.2007 № 30/110.

4.36. Проте частина 2 статті 632 Цивільного кодексу України допускає наявність винятків, які можуть бути встановлені договором або законом. При цьому в договорі або законі обов'язково мають бути визначені як випадки зміни ціни, так і умови такої зміни.

4.37. Пункт 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає таку умову зміни ціни як порядок її зміни залежно від зміни курсу. При цьому така зміна має бути документально підтверджена, виходячи із засад розумності.

4.38. Судами попередніх інстанцій встановлено, що сторонами тричі змінювалась ціна товару відповідно до додаткових угод, у зв'язку з встановленням додаткового імпортного збору у розмірі 5% та зміни курсу іноземної валюти. З урахуванням викладеного, ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено наявності об'єктивних факторів для зміни ціни у договорі: дату запровадження відповідного імпортного збору, чи застосовувався він до постачальника, чи був реально ним понесений; показники коливань курсу іноземної валюти як на дату підписання додаткових угод, так і в періоди між укладенням відповідних угод. Місцевим господарським судом лише було взято до уваги листи постачальника з пропозицією зміни ціни, проте не перевірено наведеного в них обґрунтування з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази.

4.39. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

4.40. Таким чином, господарські суди зобов'язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

4.41. Згідно з частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

4.42. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

4.43. При цьому доказом вини, зокрема, може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі. Водночас питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може також доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених у розділі V ГПК України (1798-12) (пункт 3 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.03.2017 № 01-06/680/17 "Про деякі питання застосування положень пункту 13 частини першої статті 17 Закону України " (v0680600-17) Про Національне антикорупційне бюро України").

4.44. З врахуванням наведеного, судам попередніх інстанцій також належало встановити наведені обставини, які також входять до предмет доказування у даній справі, з огляду на матеріально-правові підстави позову, визначені Національним антикорупційним бюро України.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.3. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

5.4. З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України (1798-12) стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

5.5. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України, Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" задовольнити частково.

2. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі № 904/8354/16 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.