ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/31905/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна",

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представники відповідача: Савчук І.В. (за довіреністю від 07.02.2018 № 300-122/02-1577);

Корганіч А.А. (за довіреністю від 25.05.2018 № 300-02/85);

третя особа - приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України",

представник третьої особи - Повар О.М. - адвокат (свідоцтво від 26.03.2009 № 3682),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АМІК Авіейшен Україна"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016

(суддя Гумега О.В.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018

(головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Чорна Л.В. і Разіна Т.І.)

у справі № 910/31905/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України".

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення АМК від 22.09.2015 № 483-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 483-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час прийняття Рішення № 483-р відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, що свідчить про наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), для визнання цього рішення недійсним.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2016 у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення № 483-р недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2017: касаційні скарги АМК та приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (далі - Третя особа) задоволено частково; постанову суду апеляційної інстанції від 04.07.2017 скасовано та справу № 910/31905/15 передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду з посиланням на неправильне застосування вимог частини першої статті 4-7 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (у редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Крім того, Вищий господарський суд України задовольнив клопотання Позивача "про зміну найменування та юридичної адреси", в якому містилося прохання змінити найменування Позивача на товариство з обмеженою відповідальністю "АМІК Авіейшен Україна" (в урахуванням того, що зазначене не є реорганізацією позивача) та при листуванні використовувати змінену юридичну адресу позивача.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 апеляційну скаргу Позивача залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що викладені в Рішенні № 483-р висновки відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/104-15, нормам матеріального права і є законними та обґрунтованими.

Позивач, посилаючись на те, що рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 не відповідають фактичним обставинам справи, прийняті за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові акти попередніх судових інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Так, згідно з доводами Позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій порушено положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (z0317-02) (далі - Методика);

- АМК неправильно визначено територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність Позивач, тому відсутній склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку;

- АМК не доведено, що Позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку;

- АМК не було проведено належного економічного аналізу територіальних меж товарних ринків, на яких здійснює діяльність Позивач;

- АМК зробив необґрунтований висновок про те, що Позивачем до складу собівартості послуг включено курсову різницю, відсотки за валютним кредитом та заборгованість з відшкодування ПДВ;

- АМК неправильно застосовані положення статей 134, 138, 139 Податкового кодексу України для встановлення собівартості послуг Позивача;

- АМК не проаналізовано вартості авіаційного пального в усіх аеропортах України;

- висновок АМК про зловживання Позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення цін та умов реалізації товару спростовуються висновком судової економічної експертизи КНДІСЕ від 30.11.2016 № 10028/16-45.

У відзиві на касаційну скаргу АМК просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що: доводи касаційної скарги є необґрунтованими, не підтверджуються належними доказами та не відповідають фактичним обставинам справи; приймаючи постанову від 21.11.2017, Вищий господарський суд України вже спростував усі доводи касаційної скарги Позивача.

Третя особа у відзиві на касаційну скаргу, зокрема, зазначає, що з касаційної скарги не вбачається, в чому полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права або порушення норм процесуального права та які конкретно норми були порушені судами, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 - без змін.

Позивачем надіслано до Касаційного господарського суду письмове клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на інший час, мотивоване неможливістю явки в судове засідання представника (адвоката) Позивача з посиланням на обставини, "які перешкоджають його прибуття" через перебування в м. Одесі (Міжнародному аеропорту "Одеса"), де представник Позивача "виконував свої обов'язки з надання товариству з обмеженою відповідальністю "АМІК Авіейшен Україна" правової допомоги та у зв'язку з погіршенням стану був вимушений залишитися в м. Одеса". Касаційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення даного клопотання, оскільки: Позивачем не подано будь-яких доказів на підтвердження зазначених у клопотанні обставин, так само як і неможливості заміни свого представника іншою особою; судом не визнавалася обов'язковою явка представників учасників справи в судове засідання, а неявка представника Позивача не перешкоджає розгляду касаційної скарги. До того ж Позивач не позбавлений був права та можливості письмово повідомити суду, за необхідності, усі свої доводи (аргументи) зі справи, а протилежного Позивачем не обґрунтовано та не доведено.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням № 483-р:

- визнано, що Позивач із січня 2014 року по серпень 2015 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса";

- визнано дії Позивача протягом листопада 2014 - липня 2015 років, які полягають у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за зазначене порушення на Позивача накладено штраф у розмірі 11 519 000 грн.;

- зобов'язано Позивача припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом ініціювання внесення змін до договорів про надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у частині встановлення прозорих та прогнозованих змін вартості цих послуг;

- визнано дії Позивача протягом 2014 - липня 2015 років, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин;

- за дане порушення на Позивача накладено штраф у розмірі 7 199 000 грн.

Рішення № 483-р мотивовано таким:

- Позивач є надавачем послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса";

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є товаром, який має єдине функціональне призначення, фізичні, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання та реалізації;

- споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні перевезення;

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден за показниками взаємозамінності не є взаємозамінними з іншими послугами;

- товарними межами ринку є послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден;

- територіальними межами ринків послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса";

- часовими межами ринку визначено січень 2014 - серпень 2015 років;

- наявні суттєві бар'єри для вступу на ринок послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та неможливість вступу на цей ринок нових учасників у короткий строк;

- у 2014 році та поточному 2015 році послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" надавав Позивач;

- у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" все обладнання, яке надає змогу надавати послугу з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, знаходиться у використанні виключно Позивача на підставі договору суборенди від 04.10.2012 № 470, укладеного з ТОВ "НЬЮ СИСТЕМС АМ";

- 27.04.2012 Третьою особою (замовник) і Позивачем (виконавець) укладено договір 02/04.12-ЗП поставки та надання послуг із заправки повітряних суден (далі - Договір). Аналогічні договори укладено і з іншими суб'єктами господарювання (авіаперевізниками);

- зокрема, пунктом 4.2 Договору передбачено, що вартість товару та послуг за цим Договором є договірною та визначається на підставі двосторонніх угод, які додаються до цього Договору та являються його невід'ємною частиною. Вартість товару та послуг може змінюватись виконавцем в залежності від показників, які обумовлюють ціну товару та послуг, що надаються;

- відповідно до пункту 4.3 Договору виконавець має право на зміну способу формування ціни товару, послуг у випадку зміни постачальника, прайсів, прейскурантів та інших документів виконавця, які регулюють внутрішню маркетингову політику шляхом підписання додаткової угоди;

- у разі зміни вартості товару та послуг виконавець направляє за допомогою засобів факсимільного зв'язку замовнику угоду про вартість товару та послуг не менш ніж за один календарний день до введення в дію цін;

- при цьому згідно з пунктом 4.4. Договору визначено, що розрахунок ціни товару залежить від ринкового курсу грн./дол. США на міжбанківській валютній біржі;

- Договір не передбачає прозорої системи встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден для внутрішніх авіаперевезень та для міжнародних авіаперевезень;

- фактично відбувається одностороння зміна Позивачем ціни зазначених послуг шляхом направлення повідомлень до споживачів факсимільним зв'язком. Повідомлення про вартість товарів та послуг, які надсилаються суб'єктам господарювання (авіаперевізникам), не містять обґрунтувань та розрахунків запропонованих цін;

- споживач (авіаперевізник) не може відмовитися від запропонованої Позивачем ціни, оскільки пунктом 4.14 Договору передбачено, що у разі недосягнення домовленості сторін по вартості товару та послуг дія цього Договору припиняється;

- тобто у разі незгоди із запропонованою ціною споживач (авіаперевізник) може втратити постачальника (Позивача) та поставити під загрозу можливість здійснення авіаперевезень;

- відповідно до умов Договору повідомлення про зміну ціни повинно бути надане контрагенту не пізніше ніж за один день до набрання чинності нових цін на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Третя особа зазначила, що такі повідомлення направляються Позивачем, як правило, в останній день перед введенням в дію нових цін, що фактично позбавляє можливості Третю особу завчасно відреагувати на такі зміни та унеможливлює будь-які подальші переговори з цього приводу;

- Третя особа надіслала письмову претензію Позивачу у відповідь на повідомлення про збільшення ціни на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" в односторонньому порядку;

- незважаючи на численні спроби Третьої особи врегулювати відносини щодо встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, Позивач не надав економічних обґрунтувань вартості цих послуг;

- аналізом цінової поведінки Позивача та інших суб'єктів господарювання, які надають аналогічні послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в різних аеропортах України, встановлено, що на території міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" вартість зазначених послуг є значно вищою, ніж в інших аеропортах України;

- АМК було проведено аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання, що є надавачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у розрізі інших аеропортів України станом на листопад 2014 року, зокрема в міжнародних аеропортах "Дніпропетровськ", "Львів", "Чернівці";

- вартість послуг Позивача з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" у листопаді 2014 року була вищою за вартість аналогічних послуг в інших аеропортах України, а саме: для внутрішніх авіарейсів на 2-56%, для міжнародних авіарейсів - на 27-83% за рахунок необґрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованістю з відшкодування ПДВ, наявністю обігових коштів;

- за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищення ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку;

- за умов існування значної конкуренції на ринку Позивач не мав би можливості відносити витрати, пов'язані із ризиками господарської діяльності, до собівартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден;

- зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" починаючи з листопада 2014 року є економічно необґрунтованим;

- за відсутності ефективної конкуренції на ринках послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден споживачі (авіаперевізники) не мають альтернативних джерел придбання зазначених послуг. Тому при купівлі цих послуг у Позивача споживачі вимушені погоджуватись на його умови, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- такі дії Позивача порушують законні інтереси споживачів (авіаперевізників), які залишаються незахищеними за відсутності ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку;

- Позивачем вжито низку заходів з метою припинення порушення та недопущення вчинення нових порушень законодавства до прийняття рішення АМК, з повідомленням АМК про те, що вартість послуг знижено на 31% та 42% відповідно на території міжнародного аеропорту "Одеса", а також на 29% та 41% відповідно на території міжнародного аеропорту "Харків"; знижена вартість послуг застосовується з 16.07.2015;

- також Позивач повідомив про внесення змін до пункту 4.3 Договору щодо направлення повідомлень про зміну вартості послуг із заправки авіаційного пального за три робочі дні до вступу нової редакції в дію.

АМК також встановлено, що:

- вартість послуг з реалізації однієї тонни авіаційного пального для заправки повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Одеса" для кожного суб'єкта господарювання вказується в повідомленні про вартість товарів і послуг, відповідно до пункту 4.2 Договорів, для міжнародних рейсів та внутрішніх рейсів окремо;

- вартість послуг з реалізації однією тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Одеса" майже для всіх суб'єктів господарювання - авіаперевізників є однаковою;

- проте відповідно до контракту від 30.12.2013 про поставку авіапалива для повітряних суден, укладеного з ВАТ "АЕРОФЛОТ - РОСІЙСЬКІ АВІАЛІНІЇ" (Російська Федерація), передбачені відмінні, ніж для інших суб'єктів господарювання, умови придбання авіапалива та його заправки (вартість розраховується як офіційно заявлена вартість мінус знижка в розмірі 30 доларів США за тонну);

- Позивачем не надано інформації та документів, які підтверджували б наявність єдиного підходу (порядку) до встановлення ціни; єдина методика з визначення критеріїв, за якими встановлюється розмір знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Одеса", - відсутня;

- через обмеженість альтернативних джерел постачання товарів домінуюча компанія стає для покупців торговельним партнером, відносин з яким важко уникнути;

- Позивач припинив дії, що містять ознаки наведеного порушення, до прийняття рішення АМК, повідомивши АМК про те, що для всіх суб'єктів господарювання, які є споживачами відповідних послуг на території міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса", встановлені єдині умови та однакові ціни на послуги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 відмовлено Позивачу у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що:

- становище Позивача на товарному ринку визначено АМК відповідно до Методики, згідно з пунктом 2.1 якої встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, зокрема, як встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; визначення бар'єрів для вступу на ринок для суб'єктів господарювання. Пунктом 2.1 Методики передбачено саме можливість, а не обов'язковість включення зазначених вище дій при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання. З урахуванням пункту 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо. Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні авіаперевезення. АМК в оскаржуваному рішенні було визначено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден з показниками взаємозамінності, зокрема за подібністю призначення, споживчих властивостей та характеристик, якісних показників, подібністю фізичних, технічних експлуатаційних властивостей і характеристик тощо, не є взаємозамінними з іншими послугами. На підставі цього відповідач дійшов висновку, що товарними межами ринку є послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Позивач здійснює оптову та роздрібну реалізацію авіаційного пального із заправкою повітряних суден лише у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса". Територіальні межі ринку АМК визначив відповідно до пункту 6.1 Методики, згідно з яким територіальні межі ринку певного товару (послуги) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (послуг) є неможливим або недоцільним. АМК взято до уваги, що повітряне судно, зважаючи на технічні особливості пересування цього виду транспорту, як правило, може здійснити заправку (дозаправку) авіаційним пальним виключно у межах певного географічного простору - аеропорту, в якому воно перебуває. Для здійснення заправки чи дозаправки повітряного судна в інших аеропортах України за умови, що виліт здійснюється з міжнародного аеропорту "Харків" чи міжнародного аеропорту "Одеса", авіакомпанії необхідно понести додаткові витрати на паливо (на переліт до іншого аеропорту), знос літака, екіпаж, навігацію, аеропортовий збір, наземний збір, витрати на технічне обслуговування. Тобто авіакомпаніям економічно невигідно здійснювати дозаправку повітряних суден в інших аеропортах при вильоті із зазначених міжнародних аеропортів. Відповідач дійшов висновку, що територіальними межами ринків послуг реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса". АМК вірно встановлено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" лише Позивачем, є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах (січень 2014 - серпень 2015 року) Позивач займав монопольне (домінуюче) становище;

- зі змісту Рішення № 483-р вбачається, що Позивач вчинив порушення на ринку товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса". Послуги з реалізації пального із заправкою повітряних суден, які надаються Позивачем, не є взаємозамінними з іншими послугами, що надаються споживачам у межах територій міжнародних аеропортів, лише Позивач надає такі послуги на кожному окремому товарному ринку - міжнародний аеропорт "Харків" та міжнародний аеропорт "Одеса";

- АМК було проведено аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання, що є надавачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у розрізі інших аеропортів України станом на листопад 2014 року, зокрема в міжнародних аеропортах "Дніпропетровськ", "Львів", "Чернівці". Такий порівняльний аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання з цінової поведінкою Позивача є додатковим фактором, що свідчить про неправомірне використання Позивачем свого ринкового становища (монопольного становища) в територіальних межах міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса". Крім того, відповідач не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень. З наведених у Рішенні № 483-р даних вбачається, що в межах територій аеропортів, де здійснюють діяльність декілька суб'єктів господарювання, у авіакомпанії є можливість вибору того чи іншого надавача послуг, а вартість послуг із реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден протягом досліджуваного періоду була нижчою, ніж у Позивача на ринках, де він займав монопольне (домінуюче) становище;

- застосування АМК у прийнятті Рішення № 483-р положень статей 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015) не призвело та не могло призвести до прийняття неправильного рішення, враховуючи визначені часові межі дослідження АМК (січень 2014 - серпень 2015 року);

- АМК дійшов обґрунтованого висновку, що за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищенні ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку. Зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса" починаючи з листопада 2014 року є економічно необґрунтованим;

- такі дії Позивача були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у територіальних межах названих міжнародних аеропортів, адже в такому випадку споживач (авіаперевізник) мав би можливість обирати між кількома виконавцями і, в разі ущемлення його інтересів, обрав би іншого виконавця;

- Позивачем не доведене порушення АМК пункту 6.1 Методики при визначені територіальних меж товарних ринків;

- під час розгляду даної справи у Вищому господарському суду України Позивачем було подано клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з намірами щодо укладання мирової угоди, яким Позивач фактично визнає вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 483-р.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення (розпорядження).

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону зловживання (монопольним) домінуючим становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 13 Закону визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суд апеляційної інстанції, повторно переглядаючи справу, дослідивши обставини, які були підставою для передачі даної справи на новий розгляд, встановивши, що в Рішенні № 483-р: правомірно визнано Позивача таким, що із січня 2014 року по серпень 2015 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса"; правомірно кваліфіковано дії Позивача протягом листопада 2014 - липня 2015 років, які полягали у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій міжнародного аеропорту "Харків" та міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; правомірно кваліфіковано дії Позивача протягом 2014 - липня 2015 років, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, як порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин; правомірно накладено штраф на Позивача, - дійшов висновку й про відсутність підстав для задоволення позову.

Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Зазначаючи про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанції, та зазначає про незгоду із здійсненою цими судами оцінкою доказів зі справи. При цьому відповідні доводи скаржника спростовуються висновками попередніх судових інстанцій з даної справи.

Згідно ж з частинами першою та другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Водночас у даному разі суд касаційної інстанції не має можливості надати оцінку кожному з аргументів касаційної скарги, оскільки усі ці аргументи, як у цілому, так і кожний окремо, стосується виключно питань встановлення обставин справи та оцінки доказів у ній, а як одне, так і інше перебуває поза встановленими згаданою статтею Господарського процесуального кодексу України (1798-12) межами розгляду справи судом касаційної інстанції. Невиконання ж стороною зі справи (Позивачем) свого процесуального обов'язку щодо доведення у суді попередніх інстанцій тих обставин, на які вона (сторона) посилається як на підставу своїх вимог (статті - 4-3, 32, 33 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній на час прийняття рішення місцевого господарського суду в даній справі; статті 13 і 74 названого Кодексу в редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 300 Господарського процесуального кодексу України.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на касаційну скаргу.

Касаційний господарський суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АМІК Авіейшен Україна" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 у справі № 910/31905/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов