на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 (головуючий суддя Хабіб М.І., судді Давид Л.Л., Юрченко Я.О.) та рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2017 (суддя Кітаєва С.Б.)

у справі №914/808/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Сабатовича Руслана Богдановича

до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго"

про скасування оперативно-господарських санкцій

У квітні 2017 року Фізична особа-підприємець Сабатович Руслан Богданович (далі - Позивач) звернувся в Господарський суд Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго" (змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство) (далі - Відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції.

Заявлені позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду акту про порушення ПКЕЕ, позивач обґрунтовує тим, що акт про порушення №028532 від 23.02.2017 складено з порушенням вимог законодавства, без участі уповноваженої особи споживача та не є належним та допустимим доказом на підтвердження порушення споживачем Правил користування електричною енергією; зафіксовані в акті від 23.02.2017 і додатку №1 до акту дані не відповідають фактичним обставинам справи, а отже рішення комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №87 від 31.03.2017 про застосування оперативно-господарської санкції, є незаконним.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.07.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017, позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 265 939,65 грн, застосовану рішенням комісії ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017 по розгляду акту про порушення №028532 від 23.02.2017.

Судові рішення мотивовані тим, що згідно з нормами чинного законодавства перевірка електроустановок споживача та складання акту про порушення у сфері енергопостачання проводиться посадовими особами енергопостачальника з обов'язковим залученням споживача чи його представника, якому надано право, окрім участі в процесі перевірки, подавати пояснення та зауваження до акту. В той же час працівниками Відповідача 23.02.2017 проведена перевірка електроустановок споживача на об'єкті та складено акт про порушення ПКЕЕ №024532 від 23.02.2017 без участі споживача чи його повноважного представника, тому цей акт не може бути належним та допустимим доказом порушення споживачем ПКЕЕ та не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електроенергії.

Відповідачем подано касаційну скаргу, в якій він просить рішення та постанову суду скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що акт про порушення №024532 від 23.02.2017 є належним доказом на підтвердження факту порушення ПКЕЕ, яке полягає в підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку. За твердженням Відповідача законодавство не надає енергопостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у разі якщо акт не підписано останнім, як підписати акт про порушення трьома представниками енергопостачальника. Оскільки факт порушення ПКЕЕ зафіксований в акті про порушення, Відповідач вважає, що у нього були всі підстави та необхідні дані для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії у відповідності з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Позивачем не надано відзив на касаційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 295 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) не перешкоджає перегляду судових рішень що оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, заслухавши пояснення представника Відповідача, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.01.2006 між Відповідачем (постачальник) та Позивачем (споживач) укладено договір №68523 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №9, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

На момент виникнення спірних правовідносин Позивач був орендарем нежитлових приміщень, розташованих за адресою АДРЕСА_1, на підставі договору №1 оренди нежитлових приміщень від 01.05.2015, укладеного з власником цих приміщень - фізичною особою ОСОБА_7 (орендодавцем). Строк дії договору з 01.05.2015 до 31.03.2018.

В свою чергу ФОП Сабатович Р.Б. за погодженням з орендодавцем ОСОБА_7 передав ці приміщення в суборенду ФОП Яхфуфі Алі за договором оренди від 01.05.2015 №02-0515 на строк до 30.03.2018.

23.02.2017 представниками ПАТ "Львівобленерго" проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті - кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення №028532.

В акті вказано, що перевіркою встановлено порушення споживачем ПКЕЕ шляхом підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті-підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2.

В акті вказано про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5,1.6, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю) перерізом - 10 кв.мм, визначеним штангенциркулем, у графі "точки на схемі, де був вилучений кабель", вказано: "не вилучено - не надано можливості". Проведено фото та відеофіксацію встановленого правопорушення

Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14

Від споживача акт підписано: "адміністратор ОСОБА_18 прізвище не вказала, представник орендаря ОСОБА_15, ФОП Сабатович Р.Б. - відсутній". ОСОБА_15 підписав акт як представник орендаря Яхфуфі Алі, виклав свої зауваження до акту та вказав, що з актом не згоден.

Додатком № 1 до вказаного акту є схема електропостачання, який підписаний представниками електропостачальника, представник орендаря ОСОБА_15 від підпису відмовився, причина - відсутність технічної освіти.

Згідно з протоколом №87 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 31.03.2017, за результатами розгляду акта №028532 від 23.02.2017 про порушення ПКЕЕ, комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати технічної перевірки, але не більше 3 років, по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів) до дати усунення порушення (п.1). Обсяг не облікованої електричної енергії визначений в кількості 119 392 кВт*год на суму 265 939,56 грн.

Представники споживача ОСОБА_17 та ОСОБА_15, які були присутні на засіданні комісії, відмовились від підписання цього протоколу. Представник споживача ОСОБА_15, який діє на підставі довіреності від 28.02.2017, подав Відповідачу заяву від 31.01.2017, в якій вказує, що на засіданні комісії він висловив свої зауваження щодо акту про порушення від 23.02.2017 та вказав на його незаконність.

Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії по акту про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017 проведений за період з 14.04.2016 по 14.03.2017 на підставі пп. 7 п.2.1 Методики на суму 265 939,56 грн.

Причиною виникнення спору стала незгода Позивача із застосуванням до нього оперативно-господарської санкції.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що вказаний акт не може бути належними та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки складений без участі споживача чи його повноважного представника. Обставини справи свідчать про суперечливість даних, викладених у акті, оскільки під час перевірки не вилучено зразок кабелю, енергопостачання споживачу не припинено у зв'язку з самовільним підключенням, дата усунення перешкод не встановлена, суду не надано доказів фото та відеофіксації встановленого порушення. Отже, за твердженням судів, такий акт не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електроенергії.

Колегія суддів касаційного господарського суду не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (далі - Правила) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 6.41 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Таким чином, положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення Правил трьома особами.

Зазначаючи, що оскільки перевірка відбулась за відсутності споживача, чи його уповноважених осіб, посилання Відповідача на дійсність акта про порушення з огляду на те, що він підписаний шістьма представниками енергопостачальника є безпідставними, суди не звернули увагу, що постачальник електроенергії не має інших засобів доведення факту порушення Правил споживачем, як підпису акта трьома уповноваженими особами згідно п. 6.41 Правил, та не спростували доводи Відповідача щодо дійсності акта про порушення з огляду на дану обставину.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За приписами п.1.2 Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до пп. 7 п. 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Зазначаючи про дефект акта про порушення, як про підставу для скасування оперативно-господарської санкції, суди не звернули увагу та не перевірили, що сам факт підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку Позивачем не спростовано.

Водночас, дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності інших доказів. Підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку є самостійним порушенням, передбаченим пп. 7 п. 2.1. Методики, і наявність або відсутність даного порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов'язаних із даним порушенням.

Однак, судами не досліджувалися обставини щодо наявності чи відсутності факту порушення Позивачем Правил.

Зазначаючи, що в акті про порушення вказано про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5, 1.3, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю), зразки якого не було вилучено, суди не звернули увагу, що відповідно до п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі. Водночас, обов'язковою умовою застосування Методики, за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, є зазначення про це в акті про порушення та позначання на схемі точок підключення до відповідних мереж.

Окрім того, зазначаючи про суперечливість даних, викладених в акті, з огляду на що акт не може бути підставою для донарахуваня вартості недоврахованої електроенергії, судами не вказано яким саме вимогам, згідно п. 6.41 Правил та ст. 4 Методики, не відповідає спірний акт.

Також, при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Відповідно до п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВтгод), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Судами не перевірено та не досліджено обставин щодо розміру оперативно-господарських санкцій, зокрема, щодо правильності вихідних даних та правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, за відсутності доказів вчинення порушення іншою особою, сам факт виявлення у суб'єкта господарювання порушення Правил користування електричною енергією є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції.

При прийнятті оскаржуваних судових рішень, судами наведеного враховано не було, а також належним чином не з'ясовано та не перевірено обставини справи пов'язані з конкретним порушенням Правил, не надано належної оцінки акту про порушення, протоколу засідання комісії, розрахунку суми та порядку нарахування оперативно-господарської санкції.

Отже, зважаючи на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій не ґрунтуються на повному і всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, встановлення яких є необхідним для правильного вирішення спору.

В силу приписів п. 1 ч. 3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону від 03.10.2017 №2147-VIII) підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З огляду на межі повноважень касаційної інстанції, визначені статтями 300, 310 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону від 03.10.2017 №2147-VIII), постанова апеляційної інстанції та рішення господарського суду підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, в зв'язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.

При цьому, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що дослідження усіх наданих у матеріали справи доказів в сукупності з наданими сторонами поясненнями, має істотне значення для вирішення спору у цій справі та є підґрунтям для подальших висновків щодо наявності (або відсутності) підстав для задоволення позову за наведених у позовній заяві підстав.

Щодо доводів касаційної скарги про посилання судів на Закон України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , який, на думку скаржника, втратив чинність, то їх слід відхилити, оскільки названий закон діяв на час виникнення спірних правовідносин, а тому суди правильно застосували його норми.

Доводи касаційної скарги, що стосуються встановлення фактичних обставин справи, не можуть бути досліджені судом касаційної інстанції, оскільки це виходить за межі повноважень Касаційного господарського суду.

Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України не здійснюється.