розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Сільпо Рітейл" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 та ухвалу Господарського суду Київської області про забезпечення позову від 29.11.2017 у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" до Приватного акціонерного товариства "Сільпо Рітейл", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1)Національний банк України; 2) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" про звернення стягнення на предмет іпотеки,

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У листопаді 2017 року Публічне акціонерне товариство "Банк "Київська Русь" (далі - ПАТ "Банк "Київська Русь") звернулося до Господарського суду Київської області з заявою про забезпечення позову.

В обґрунтування заяви ПАТ "Банк "Київська Русь" зазначало про те, що існує реальна загроза неможливості виконання рішення суду у даній справі у разі задоволення позову, оскільки згідно з інформацією із Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, позивач не є обтяжувачем предмета іпотеки у зв'язку із внесенням до реєстру запису про припинення іпотеки ПАТ "Банк "Київська Русь" і зняття обтяження з переданого в іпотеку майна та передача його в подальшу іпотеку Публічному акціонерному товариству "Банк Восток" (далі - ПАТ "Банк Восток").

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.11.2017 (суддя Христенко О.О.), залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 (колегія суддів: Чорногуз М.Г., Пашкіна С.А., Буравльов С.І.), заяву задоволено. Накладено арешт на нерухоме майно, яке належить Приватному акціонерному товариству "Сільпо Рітейл" (далі - ПрАТ "Сільпо Рітейл"), а саме: приміщення магазину, загальною площею 1 121,7 м-2 з усіма невід'ємними його приналежностями, що знаходиться за адресою: Рівненська обл., м. Рівне, вул. Шухевича Р. (вул. Красовського), буд. 12 (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 14795156101); нежилий будинок - універсам № 26 (літ. А), загальною площею 4 511,90 м-2 з усіма невід'ємними його приналежностями, що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Маяковського Володимира, буд. 75/2 (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 13185980000).

Судові рішення мотивовані посиланнями на ту обставину, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення позову, що у відповідності до приписів статті 66 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ; у редакції, чинній до 15.12.2017) є підставою для забезпечення позову.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі ПрАТ "Сільпо Рітейл" зазначає про порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 66, 67 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) та наголошує на тому, що ним не вчинялись будь-які дії, спрямовані на відчуження переданого в іпотеку нерухомого майна з метою уникнення виконання своїх обов'язків іпотекодавця.

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі ПрАТ "Сільпо Рітейл" просить скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове рішення про відмову в задоволенні заяви.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзивах на касаційну скаргу ПАТ "Банк "Київська Русь" та Фонд гарантування вкладів фізичних осіб посилаються на обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, правильне застосування норм процесуального права та просять залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.

У відповідності до статті 66 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами статті 67 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу.

Відповідно до усталеної практики господарських судів при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Умовою застосування заходів для забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Предметом спору у даній справі є звернення стягнення на належний на праві власності ПрАТ "Сільпо Рітейл" предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Фоззі-Фуд" перед ПАТ "Банк "Київська Русь" за кредитним договором від 16.10.2012 № 68029-20/12-1.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що приміщення магазину загальною площею 1121,7 м-2 за адресою Рівненська обл., м. Рівне, вул. Шухевича Р. (вул. Красовського), буд. 12 та будинку - універсам загальною площею 4511,9 м-2 за адресою: м. Київ, проспект Маяковського Володимира, буд. 75/2 є предметом іпотеки № 1 та № 2 відповідно за укладеним між ПАТ "Банк "Київська Русь" (іпотекодержателем) та ПрАТ "Сільпо Рітейл" (заставодавцем) договором іпотеки від 04.12.2012, зареєстрованим у реєстрі за № 1435, в забезпечення виконання зобов'язання ТОВ "Фоззі-Фуд", як позичальника за кредитним договором від 16.10.2012 № 68029-20/12-1.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 у справі № 911/800/16 визнано припиненим зобов'язання ТОВ "Фоззі-Фуд" за кредитним договором № 62297-20/12-1 в частині погашення заборгованості за кредитом, процентів, пені та штрафів.

При цьому вказаною постановою відмовлено в частині вимог про припинення іпотек в т.ч. за якими передано майно, звернення стягнення на яке просить здійснити позивач у даній справі.

Судами встановлено, що згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна номер інформаційної довідки 103271136 від 09.11.2017 щодо об'єкта площею 1 121,7 м-2 за адресою: Рівненська обл., м. Рівне, вул. Шухевича Р. (вул. Красовського), буд. 12 та номер інформаційної довідки 103271433 від 09.11.2017 щодо об'єкта площею 4 511,9 м-2 за адресою: м. Київ, проспект Маяковського Володимира, буд. 75/2 вбачається наступне.

12.10.2016 до Єдиного реєстру заборон відчужень об'єктів нерухомого майна внесено запис про припинення обтяжень предмета іпотеки № 1 за договором іпотеки, на підставі постанови Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 у справі № 911/800/16, а 12.10.2016 до Державного реєстру іпотек внесено запис про припинення іпотеки предмета іпотеки № 1 за договором іпотеки, на підставі зазначеної постанови суду у справі № 911/800/16.

03.11.2016 до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна було внесено запис № 17262370 про обтяження предмета іпотеки № 1, на підставі іпотечного договору № 1887, обтяжувач - ПАТ "Банк Восток" (код ЄДРПОУ 26237202). 03.11.2016 до Державного реєстру іпотек було внесено запис про іпотеку предмета іпотеки № 1 № 17262653, на підставі іпотечного договору № 1887, обтяжувач ПАТ "Банк Восток".

12.10.2016 до Єдиного реєстру заборон відчужень об'єктів нерухомого майна було внесено запис про припинення обтяжень предмета іпотеки № 2 за договором іпотеки, на підставі постанови Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 у справі № 911/800/16. 12.10.2016 до Державного реєстру іпотек було внесено запис про припинення іпотеки предмета іпотеки № 2 за договором іпотеки, на підставі постанови Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2016 у справі №911/800/16.

03.11.2016 до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна було внесено запис № 17262883 про обтяження предмета іпотеки № 2, на підставі іпотечного договору № 1887, виданого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської обл., обтяжувач - ПАТ "Банк Восток". 03.11.2016 до Державного реєстру іпотек було внесено запис про іпотеку предмета іпотеки № 2 № 17263131, на підставі іпотечного договору №1887, обтяжувач - ПАТ "Банк Восток".

З огляду на викладене, встановивши вчинення відповідачем дій спрямованих на виключення з відповідних реєстрів записів про іпотеку нерухомого майна, а також дій спрямованих на передачу цього майна у подальшу іпотеку, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно, яке належить іпотекодавцю та обґрунтовано вважали, що невжиття таких заходів може суттєво утруднити виконання рішення суду у даній справі у разі задоволення позову.

За таких обставин, висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для вжиття заходів для забезпечення позову у даній справі є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам статей 66, 67 ГПК (у редакції, чинній до 15.12.2017), а тому посилання скаржника на порушення судами попередніх інстанцій зазначених процесуальних норм, а також на те, що ним не вчинялись будь-які дії, спрямовані на уникнення виконання своїх обов'язків іпотекодавця, є безпідставними.

Доводи, викладені у відзивах, зводяться до обґрунтованості постанови суду апеляційної інстанції, з чим колегія суддів погоджується.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, оскаржувані постанова та ухвала прийняті з додержанням вимог процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.