1. До господарського суду Івано-Франківської області подано позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" (далі в тексті - Позивач) до приватного підприємця Михайлюк Наталії Василівни (далі в тексті - Відповідач) про стягнення коштів в розмірі 77 239,91 грн. по договору на постачання природного газу за регульованим тарифом № 2014/ТП-ПР-к-ІФ 4597 від 01.04.2014року.

Короткий зміст позовних вимог та рішень судів першої та апеляційної інстанції прийнятих за результатами розгляду позову

2. Позивач, обґрунтовуючи свій позов, посилається на факт пошкодження (втручання в роботу) лічильника газу, що засвідчується актом експертизи лічильника газу відповідно до Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Мінпаливенерго від 27.12.2005року № 619, внаслідок чого донараховано за поставлений природний газ 77239,91грн., в тому числі основний борг в сумі 44886,91грн, пеня - 13451,30грн, 3% річних -1575,68грн, 17326,35грн. інфляційних втрат.

3. Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2017 позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" до фізичної особи - підприємця Михайлюк Наталії Василівни про стягнення заборгованості в сумі 77 239,91 грн., в тому числі основний борг в сумі 44886,91грн, пеня - 13451,30грн, 3% річних -1575,68грн, 17326,35грн. інфляційних втрат - задоволено частково; вирішено стягнути з фізичної особи - підприємця Михайлюк Наталії Василівни вул.Зарічна,1 на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз"- 44 886,91грн. (сорок чотири тисячі вісімсот вісімдесят шість грн. 91коп.) основного боргу, 13 373,84грн. ( тринадцять тисяч триста сімдесят три грн. 84коп.) пені, 17 326,35грн. ( сімнадцяти тисяч триста двадцять шість грн. 35коп.) інфляційних втрат, 1 551,99грн. ( одна тисяча п'ятсот п'ятдесят одна грн. 99коп.) - 3% річних, 1 376,21грн. (одна тисяча триста сімдесят шість грн. 21коп.) судового збору та 2638,96грн. ( дві тисячі шістсот тридцять вісім грн. 96коп.) витрат пов'язаних з проведенням судової експертизи.

4. Зазначене рішення суду першої інстанції обґрунтовано наступним:

4.1. Суд встановив, що 1 квітня 2014 року між ПАТ по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" та приватним підприємцем Михайлюк Н.В. укладено договір № 2014/ТП-ПР-к-ІФ4597 від 01.04.2014 року на постачання природного газу за регульованим тарифом (далі- Договір), відповідно до умов якого Позивач (постачальник) постачає природний газ Відповідачу (споживачу) в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а Відповідач (споживач) оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

4.2. Невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу за регульованим тарифом є додаток № 3 - Технічна угода про технічні та організаційні особливості врегулювання відносин між сторонами, підписана та скріплена печатками.

4.3. Відповідно до п.3.2. Розділу 3 Договору передбачено, облік газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618 (z0067-06) (далі - Правила), та також згідно з Технічною угодою, який є додатком 3 до Договору та іншими діючими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок обліку природного газу під час його розподілу.

4.4. Сторони договору, зокрема, погодили, постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології; споживач зобов'язаний забезпечувати збереження та цілісність засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) і пломб на них та на газовому обладнанні; забезпечувати допуск уповноважених представників постачальника для огляду; негайно повідомляти постачальника про недоліки в роботі ЗВТ (вихід з ладу, несправність, пошкодження, в т.ч. пломб) (пункти 3.4, 5.3.4, 5.3.5, 5.3.6 договору).

4.5. 13.05.2014 року працівниками відділу економічної безпеки ПАТ "Івано-Франківськгаз" перевірено стан обліку споживання природного газу лічильника газу за адресою м.Івано-Франківськ, вул.Зарічна, 1, про що складено Акт №59, у якому зазначено, що: 1)при візуальному огляді лічильника виявлено подряпини на корпусі лічильного механізму з правого боку, там же на склі лічильного механізму візуально не проглядається нижня частина пломби, 2) лічильник необхідно направити для проведення експертизи в лабораторію ПАТ "Івано-Франківскгаз". Даний акт підписаний представниками позивача, відповідач від підпису відмовився, про що зазначено у акті (а.с170).

4.6. 14.05.2014року представниками Івано-Франківського УЕГГ складено Акт про відмову споживача надати доступ до приладу обліку газу (надати дозвіл на зняття лічильника (приладів обліку газу) для проведення експертизи у якому зазаначено, що споживач не допустив до зняття лічильника. Вказаний Акт підписаний представниками позивача, відповідач від підпису відмовився, про що зазначено у акті (а.с.172).

4.7. 26.05.2014 року представниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" по вул.Зарічна, 1/1 в с.Крихівці м.Івано-Франківськ проведено контрольний огляд вузла обліку газу в присутності споживача.

4.8. В ході візуальної перевірки, виявлено ознаки порушення конструкції лічильника, подряпини на корпусі облікового механізму з правої сторони біля пломби заводу виробника.

4.9. Представники Івано-Франківського управління по експлуатації газового господарства склали Акт №130 про виявлення порушення від 26.05.2014року (а.с.50). Вказаний акт підписано представниками Івано-Франківського УЕГГ, споживач від підпису відмовився, про що зазначено у акті.

4.10. Позивачем складено Акт №130 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 26.05.2014 року (а.с. 51) в двох примірниках, один з яких на момент його складання вручено абоненту. Даний акт споживач підписав.

4.11. Відповідно до вищевказаного акта, 26.05.2014 року представниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" лічильник газу типу Октава G4/G6 2007 року випуску, заводський номер 668541 знято пломбу R11164292 демонтовано та направлено для проведення експертизи в Сервісний центр ПАТ "Івано- Франківськгаз". В присутності споживача встановлено інший лічильник газу типу Октава G-6,2009 року випуску, заводський номер 664523 з показником 05836 кубічних метрів, опломбовано пломбою R 13088233.

4.12. Для захисту демонтованого лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Івано-Франківського УЕГГ додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет номерною пломбою, пакет R 13088232.

4.13. Актом №130 від 26.05.2014 року споживача Михайлюк Н.В. повідомлено про проведення експертизи лічильника 27.05.2014року о 9-00 год.

4.14. 05.06.2014 року комісією по проведенню експертизи за участі територіального - органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології, а саме інженера ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" у лабораторії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" проведено експертизу лічильника газу. За результатами проведеної експертизи складено Акт № 775 від 05.06.2014року, у висновку якого зазначено: "До лічильника було втручання. Лічильник до експлуатації не придатний"(а.с.52).

4.15. У зв'язку із втручанням в роботу лічильника газу 04.12.2014 протоколом комісії ПАТ "Івано-Франківськгаз" за участі представників Івано- Франківського УЕГГ, у відповідності до Правил обліку природного газу під час його транспортування газарозподільними мережами, постачання та споживання, затверджено технічний перерахунок обсягу спожитого газу по ФОП Михайлюк Н В., по вул. Зарічна,1 с. Крихівпі, м.Івано- Франківськ, ресторан "Зелений клин".

4.16. Обсяг донарахованого газу здійснено відповідно до п.3.15 Технічної угоди у період з 01.05.2014 року до 26.05.2014 року та становить 7,860тис.куб.м., про що складено протокол затвердження технічних перерахунків від 04.12.2014. Обсяг поставленого газу, перерахований у зв'язку із втручанням в роботу лічильника відображений актами приймання-передачі природного газу за листопад 2014, які направлені споживачу для підпису в двох екземплярах від 12.12.2014року.

4.17. Суд першої інстанції перевіривши розрахунки встановив, що загальна сума заборгованості становить 77239,91грн.

4.18. Також в рішенні суду першої інстанції встановлено, що Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз (ЛНДІСЕ) здійснено експертне дослідження газового лічильника типу "Октава" G4/G6 2007 року випуску, заводський номер 668541.

4.19. На вирішення експерту поставлено наступні питання: чи відповідає права пломба лічильнику газу типу "Октава" С4/G6 2007 року випуску, заводський номер 668541 відтискам заводу виробника; чи дана пломба є цілісною, чи була пошкоджена до проведення її експертизи комісією позивача; чи здійснювалось втручання в роботу лічильнику газу типу "Октава" С4/G6 2007 року випуску, заводський номер 668541 в зв'язку з пошкодженням пломб?

4.20. Відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи по господарській справі № 909/466/16 від 07.04.2017року:

4.20.1. Відтиски на правій пломбі кришки лічильного механізму лічильника газу "Октава" G4/G6 зав.№668541 та на пломбі заводу виробника (в якості якої використана ліва пломба даного лічильника газу), виконані різними пломбувальними матрицями.

4.20.2. На момент проведення даної експертизи, права пломба кришки лічильного механізму не є цілісною (відсутнє розклепування тильної частини, яке забезпечує фіксацію кришки лічильного механізму). При цьому, встановити, при яких обставинах була пошкоджена цілісність даної пломби (до проведення експертної комісії позивача чи під час неї) не видається можливим.

4.20.3. Пошкодження (порушення цілісності) правої пломби кришки лічильного механізму, призводить до можливості відведення даної кришки від опорної поверхні металевого корпусу лічильного механізму на значну величину (понад 3,5см) та можливості зміщення блоку цифрових барабанів та виводу з зачеплення зубчастих коліс приводу блоку цифрових барабанів, тобто порушення кінематичного зв'язку між вимірювальним та лічильним механізмом лічильника газу (а отже, і до порушення обліку газу, що проходить через лічильник). При цьому, на внутрішніх конструктивних елементах лічильного механізму будь-яких пошкоджень або слідів не утворюється.

4.21. Враховуючи доведення факту несанкціонованого втручання у роботу лічильника, факт надання Позивачем послуг постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених Договором, прострочення виконання зобов'язання, суд першої інстанції дійшов до висновку, що до стягнення з Відповідача на користь Позивача належить 44886,91грн. основного боргу, 13373,84грн. пені, 17326,35грн. інфляційних втрат, 1551,99грн. - 3% річних. В частині стягнення 77,46грн. пені та 23,69грн. інфляційних втрат - відмовити.

5. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2017 у справі № 909/466/16 скасовано; прийнято нове рішення, яким в позові Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" до фізичної особи - підприємця Михайлюк Наталії Василівни про стягнення заборгованості в сумі 77 239,91 грн., в тому числі основний борг в сумі 44886,91грн, пеня - 13451,30грн, 3% річних -1575,68грн, 17326,35грн. інфляційних втрат - відмовлено.

6. Зазначена постанова суду апеляційної інстанції мотивована наступним:

6.1. Суд апеляційної інстанції встановив, що Актом №130 від 26.05.2014 року споживача Михайлюк Н.В. повідомлено про проведення експертизи лічильника 27.05.2014 о 9-00 год. Проте, всупереч даним зазначеним в вищевказаному акті, експертиза була проведена 05.06.2014 року. Жодних повідомлень, щодо зміни дати проведення експертизи не направлялось. Відтак, Відповідач не знав та не міг знати про дату та час експертизи, а отже був позбавлений можливості реалізувати своє право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу.

6.2. Також суд апеляційної інстанції встановив, що як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується Позивачем, лічильник протягом усього часу знаходився у Позивача, з 26.05.2014 року по 28.11.2016. З чого зроблено висновок, що Позивачем не було дотримано вимог п. 3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, яке затверджене Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 619 (z0053-06) (далі в тексті Положення про проведення експертизи лічильників), окрім того, жодних актів, що свідчили б про дотримання інших вказівок положення, щодо пломбування лічильника, також до матеріалів справи не долучено.

6.3. Колегія суддів суду апеляційної інстанції, враховуючи неповідомлення Відповідача про зміну дати проведення експертизи, не виконання Позивачем вимог Положення про проведення експертизи лічильників, та незаконне ним зберігання лічильника після проведення експертизи, а також беручи до уваги висновок судового експерта, щодо неможливості встановити, при яких обставинах була пошкоджена цілісність даної пломби (до проведення експертної комісії Позивача чи під час неї), ставить в оскаржуваній постанові під сумнів висновки експертизи лічильника, проведеної Позивачем.

6.4. За таких обставин, судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що у справі немає належних та допустимих доказів, які б підтверджували втручання Відповідача до лічильника.

6.5. Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла до висновку про відмову в позові.

7. Рішення суду апеляційної інстанції обґрунтовано приписами пункту 3.3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, яке затверджене Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 619 (z0053-06) , статей 33, 34, 43 ГПК України (редакція яка була чинна до 15.12.2017).

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу

8. Позивач через Львівський апеляційний господарський суд подав касаційну скаргу у якій просить суд скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 та залишити в силі рішення господарського суду Івано-Франківської області від 31.05.2017 у справі № 909/466/16.

9. В обґрунтування підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з залишенням рішення суду першої інстанції в силі Позивач наводить у своїй касаційній скарзі наступні доводи:

9.1. При прийнятті постанови Львівський апеляційний господарський суд не надав істотного значення вимогам ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

10. До Верховного Суду від Відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу у якому зазначені заперечення проти касаційної скарги.

Позиція Верховного Суду

11. Ухвалою Верховного Суду від 23.03.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 у справі №909/466/16; прийнято до розгляду касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

12. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скаргзі доводи,, колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін, виходячи з наступного.

13. Відповідно ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

14. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Щодо доводу касаційної скарги про те, що при прийнятті постанови Львівський апеляційний господарський суд не надав істотного значення вимогам ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.

16. Відповідно до приписів п.п. 3.3.1., 3.3.2. Положення про проведення експертизи лічильників, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

16.1. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу.

16.2. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

16.3. У разі відсутності споживача або вповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або вповноваженої ним особи.

17. Також згідно п. 3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників, після проведення експертизи на вхідний та вихідний патрубки лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником газопостачальної (газотранспортної) організації. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється:

17.1. на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування;

17.2. на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу.

17.3. У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

18. Суд апеляційної інстанції встановив, що Актом №130 від 26.05.2014 року споживача Михайлюк Н.В. повідомлено про проведення експертизи лічильника 27.05.2014 року о 9-00 год. Проте всупереч даним зазначеним в вищевказаному акті, експертиза була проведена 05.06.2014 року. Жодних повідомлень, щодо зміни дати проведення експертизи не направлялось. Відтак, Відповідач не знав та не міг знати про дату та час експертизи, а отже був позбавлений можливості реалізувати своє право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу.

19. Також суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові встановив, що лічильник після експертизи проведеної 05.06.2014 знаходився у Позивача, з 26.05.2014 по 28.11.2016. Тобто Позивачем не було дотримано вимог Положення про проведення експертизи лічильників, окрім того, жодних актів, що свідчили б про дотримання інших вказівок положення, щодо пломбування лічильника, також до матеріалів справи не долучено.

20. Даючи оцінку висновку судово-трасологічної експертизи по господарській справі № 909/466/16 від 07.04.2017, суд апеляційної інстанції зазначив, що в пункті 2, експерт чітко зазначив, що встановити, при яких обставинах була пошкоджена цілісність даної пломби (до проведення експертної комісії позивача чи під час неї) не видається можливим.

21. За таких обставин, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, висновки судово-трасологічної експертизи по господарській справі № 909/466/16 від 07.04.2017, а також порушення Позивачем положень пунктів 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла до висновку що суд апеляційної інстанції повно та всебічно розглянув справу надавши належну оцінку зібраним доказам у справі.

22. Враховуючи наведене, довід касаційної скарги про те, що при прийнятті постанови Львівський апеляційний господарський суд не надав істотного значення вимогам ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України спростовується встановленими фактичними обставинами справи та визнається колегією суддів суду касаційної інстанції необґрунтованим.

23. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

24. Колегія суддів касаційної інстанції, під час перегляду оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку, не зайшла фундаментальних порушень щодо застосування норм матеріального та процесуального права у постанові Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 у справі № 909/466/16.

25. За таких обставин касаційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" підлягає залишенню без задоволення, а постанова Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 у справі № 909/466/16 - без змін.

26. Оскільки касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції - без змін, судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз".

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 у справі № 909/466/16 залишити без задоволення.