Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" (далі - ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс", позивач) звернулось до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" (далі - ТОВ "ТриМоб", відповідач) 65 969,20 грн. дистриб'юторської винагороди.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням ТОВ "ТриМоб" договірних зобов'язань в частині оплати дистриб'юторських послуг.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.04.2017р. у справі № 910/307/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р., задоволено позовні вимоги ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс", присуджено до стягнення з ТОВ "ТриМоб" на користь ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" 65 969,20 грн. заборгованості, 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката та 1 378,00 грн. судового збору.

Судові рішення мотивовані невиконанням ТОВ "ТриМоб" договірних зобов'язань в частині оплати дистриб'юторських послуг за договором купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015р.

Суди вказують на те, що ТОВ "ТриМоб" документально не підтвердило факт надсилання листа від 16.12.2015р. № 1/4-4/1547 щодо внесення змін до договору в частині нарахування дистриб'юторської винагороди, а тому застосування таких змін до порядку нарахування дистриб'юторської винагороди за послуги, надані у серпні, вересні 2016 року, є безпідставним у зв'язку з тим, що відповідачем не було дотримано порядку внесення змін, визначеного пп. 3.2.5 п. 3.2 договору. Крім того, відповідач не надав обґрунтовану відмову від підписання актів, наданих позивачем, та у визначений договором строк їх не підписав та не повернув.

Таким чином, суди вважають, що такі послуги є наданими належним чином (доказів протилежного суду не подано) та мають бути повністю оплачені.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

ТОВ "ТриМоб", не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, звернулось з касаційною скаргою, в якій просить суд касаційної інстанції (з урахуванням заяви від 09.11.2017р.) частково скасувати рішення господарського суду міста Києва від 10.04.2017р., постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. у справі №910/307/17 та прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги позивача на суму 26 658,40 грн.

Касаційна скарга мотивована тим, що розмір дистриб'юторської винагороди зменшений відповідачем на підставі п. 6 умов і порядку надання дистриб'юторських послуг (Додаток №7 до договору купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015р. в редакції від 01.03.2016р.), у зв'язку з встановленням фактів використання реалізованих позивачем стартових пакетів з протиправною метою, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами.

Також, відповідач вказує на те, що останнім до відзиву додано докази надсилання листа від 16.12.2015р. № 1/4-4/1547.

Відповідач наголошує на тому, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки листам операторів ПрАТ "МТС Україна", ТОВ "Лайфсел", відповіді на претензію та актам, складеним та підписаним відповідачем.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" просить суд касаційної інстанції залишити без змін судові рішення, а касаційну скаргу - без задоволення.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

09 лютого 2015р. між ТОВ "ТриМоб" (оператор) та ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнз" (дистриб'ютор) укладено договір купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб'юторських послуг № 4-4/34 (далі - Договір), відповідно до якого оператор зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, приймати та оплачувати телекомунікаційні картки (далі - картки) різних номіналів і стартові пакети (далі - пакети), призначені для підключення та оплати споживачами послуг рухомого (мобільного) зв'язку ТОВ "ТриМоб" (далі - послуги). Перелік видів карток, пакетів та їх номінали наведено в Додатку № 1 до Договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 1.2 Договору дистриб'ютор зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у Додатку № 7 до Договору, надавати оператору послуги з просування на ринку послуг рухомого (мобільного) зв'язку ТОВ "ТриМоб" (дистриб'юторські послуги), а оператор зобов'язується приймати та оплачувати належним чином дистриб'юторські послуги.

Відповідно до п. 2.3 Договору, за надання дистриб'юторських послуг оператор сплачує дистриб'ютору грошову винагороду (далі - дистриб'юторська винагорода), розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 до Договору.

П. 3.2.5 Договору сторони передбачили, що оператор має право змінювати розмір, систему та схему виплати дистриб'юторської винагороди, письмово повідомивши про це дистриб'ютора не менш ніж за п'ятнадцять календарних днів до моменту введення цих змін у дію.

За надання дистриб'юторських послуг оператор сплачує дистриб'ютору грошову винагороду, розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 (п. 6.3 Договору).

Згідно з п. 6.4 Договору дистриб'юторська винагорода виплачується щомісячно на підставі підписаних сторонами актів надання дистриб'юторських послуг та виставлених дистриб'ютором рахунків.

П. 6.5, п. 6.6 Договору передбачено, що до 10 числа кожного місяця оператор надсилає дистриб'ютору інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом попереднього календарного місяця. До 15 числа кожного місяця дистриб'ютор на підставі інформації, отриманої згідно з пунктом 6.5 договору, готує та надсилає на адресу оператора підписаний акт надання дистриб'юторських послуг (додаток № 8) у двох примірниках та рахунок на суму дистриб'юторської винагороди (у разі, якщо сума дистриб'юторської винагороди дорівнює або перевищує 500 грн. з ПДВ). Дані, наведені в акті надання дистриб'юторських послуг, та рахунок повинні збігатись з інформацією, наданою оператором дистриб'ютору відповідно до пункту 6.5 Договору. У разі якщо дистриб'ютор не передав акт надання дистриб'юторських послуг або несвоєчасно передав його оператору (тобто з порушенням строку, вказаного у цьому пункті), оператор не нараховує та не сплачує дистриб'юторську винагороду за розрахунковий період, за який не підписано або несвоєчасно передано акт надання дистриб'юторських послуг.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє протягом одного календарного року (п. 11.1 Договору).

Відповідно до п. 11.2 Договору, якщо жодна із сторін за 15 днів до кінця терміну дії Договору письмово не повідомить іншу про припинення його дії, Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік на тих самих умовах.

П. 11.3 Договору сторони погодили, що договір може бути змінений або розірваний тільки за письмовою згодою сторін, якщо чинним законодавством, цим Договором або окремою домовленістю сторін не передбачено інше.

19 лютого 2016 року листом № 1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016р. змінив умови та порядок надання дистриб'юторських послуг, нарахування та виплату дистриб'юторської винагороди, виклавши зміни у Додатку № 2. Вказані зміни були погоджені позивачем.

Судами встановлено, що ТОВ "ТриМоб" надіслало на електронні адреси директора та представника ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом серпня та вересня 2016 року.

Позивач розрахував дистриб'юторську винагороду у сумі 28 782,60 грн. за серпень та у сумі 37 186,60 грн. - за вересень 2016 року.

Акти надання дистриб'юторських послуг № 08-49483-4-4/34, № 09-50197-4-4/34 та рахунки передані позивачем відповідачу для оплати.

ТОВ "ТриМоб" вказані акти не підписало та не оплатило.

12 жовтня 2016 року позивач надіслав на адресу відповідача претензію-вимогу № 3/10-16 щодо підписання акта за серпень 2016 року та оплати наданих дистриб'юторських послуг.

У відповіді № 1/1-2/837 на претензію відповідач вказав, що ТОВ "ТриМоб" дистриб'юторська винагорода за серпень та вересень 2016 року перерахована без врахування грошових поповнень за абонентськими номерами стартових пакетів згідно з переліком, у зв'язку із зміненими умовами договору на підставі листа від 16.12.2015р. № 1/4-4/1547 про внесення змін з 31.12.2015р. Також відповідач просив підписати акти, направлені останнім.

Судами попередніх інстанцій зазначено, що, в порушення умов укладеного договору відповідач свої зобов'язання за договором не виконав, надані послуги не оплатив, виникла заборгованість перед позивачем у сумі 65 969,20 грн., що стало підставою для позову.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить суд касаційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України (в редакції на момент винесення судових актів) (далі - ГПК України (1798-12) ) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За загальним правилом, обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.

В силу ст.ст. 4-2, 4-3, 4- 7, 43 ГПК України (в редакції на момент винесення судових актів) правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; судове рішення ухвалюється суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Ч. 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Ст. 902 ЦК України зазначено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Ч. 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги позивача та не приймаючи доводи відповідача щодо зміни порядку нарахування дистриб'юторської винагороди за послуги, вказали на те, що ТОВ "ТриМоб" документально не підтвердило факт надсилання листа від 16.12.2015 р. № 1/4-4/1547 щодо внесення змін до договору в частині нарахування дистриб'юторської винагороди, а тому застосування таких змін до порядку нарахування дистриб'юторської винагороди за послуги, надані у серпні-вересні 2016 року, є безпідставним у зв'язку з тим, що відповідачем не було дотримано порядку внесення змін, визначеного підпунктом 3.2.5 пункту 3.2 договору.

Крім того, суди вказують, що покладення відповідальності за дії споживачів на позивача суперечить принципам справедливості, добросовісності та розумності.

Однак, судами попередніх інстанцій не досліджено наданий відповідачем список згрупованих листів, що пересилаються в межах України в підтвердження направлення листа 16.12.2015 р. № 1/4-4/1547.

Крім того, позивач у позові та суди в рішенні та постанові зазначають про те, що 19.02.2016р. листом № 1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016р. змінив умови та порядок надання дистриб'юторських послуг, нарахування та виплату дистриб'юторської винагороди. Вказані зміни були погоджені позивачем.

Судами не проаналізовано вказаний лист та Додаток № 2, у п. 6 якого вказується, що виплата дистриб'юторської винагороди проводиться без урахування пакетів, які придбані дистриб'ютором на умовах договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру дистриб'юторської винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення оператором фактів використання таких пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причин виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі оператора.

Судами не дано оцінки тому, що починаючи з березня 2016 року, нарахування та виплата дистриб'юторської винагороди буде здійснюватись на умовах та в порядку, наведеному у Додатку № 2 до цього листа.

Судами попередніх інстанцій не досліджено відповідь відповідача на претензію щодо змін нарахування дистриб'юторської винагороди, акти надання дистриб'юторських послуг, підписані відповідачем, не надано оцінку листам інших операторів та твердженням відповідача щодо протиправного використання ОСОБА_6 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс") стартових пакетів.

Норми господарського процесуального права визначають обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при розгляді спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Згідно з практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов'язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. (див. рішення Європейського суду у справі "Мала проти України", № 4436/07, від 03.07.2014).

Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі є передчасними та такими, що зроблені без дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

7. Висновки суду касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги та дії, які повинен виконати суд першої інстанції при новому розгляді

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Ухвалене у справі рішення суду першої інстанції, залишене без змін постановою апеляційного господарського суду, вказаним вимогам не відповідає.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на межі перегляду справи у суді касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що аргументи касаційної скарги щодо ненадання господарськими судами належної юридичної оцінки обставинам справи, знайшли своє підтвердження під час касаційного провадження.

Відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з'ясувати дійсні обставини справи перешкоджає ухвалити нове рішення, а тому справу слід передати на новий розгляд суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, зокрема прав і обов'язків сторін, з урахуванням змін умови та порядку надання дистриб'юторських послуг, нарахування та виплати дистриб'юторської винагороди, встановити, на які саме зміни погодився відповідач та з якого часу, з'ясувати розмір наданих послуг та розмір дистриб'юторської винагороди і, в залежності від встановлених обставин та вимог законодавства, прийняти відповідне рішення.

8. Судові витрати

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню підлягає частково, а справа має бути направлена на нових розгляд, згідно зі ст. 129 ГПК, розподіл судових витрат зі справи, у тому числі і сум судового збору за подання скарги про перегляд рішення в апеляційному та в касаційному порядку, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.