здійснивши розгляд у письмовому провадженні касаційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА" і Корпорації виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ" на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 (головуючий - Яковлєв М.Л. судді: Чорна Л.В., Хрипун О.О.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛІАР ЕНЕРДЖІ"

до 1) Корпорації виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА"

про усунення перешкод у користуванні нерухомим майном, розірвання договору та стягнення 7 250 396,58 грн.,

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

У грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "КЛІАР ЕНЕРДЖІ" (далі - ТОВ "КЛІАР ЕНЕРДЖІ", замовник) звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом (з урахуванням заяви від 03.11.2017 про зменшення розміру позовних вимог) до Корпорації виробничих та комерційних підприємств "СОЮЗ" (далі - Корпорація, підрядник) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА" (далі - ТОВ "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА", виконавець) про: 1) зобов'язання відповідачів усунути перешкоди в користуванні нерухомим майном - тепловою електростанцією (далі - ТЕС), розташованою за адресою: Чернігівська область, м. Корюківка, вул. Костюк Г., 49, яка є власністю позивача, шляхом підготовки та передачі проекту будівництва та експлуатації теплової електростанції; 2) розірвання договору №15-04-2016 підряду на будівельно-монтажні роботи "Будівництво теплової електростанції на біопаливі (відходи деревини) електричною потужністю 3,5МВт в м.Корюківка Чернігівської області" від 04.05.2016 (далі - договір підряду №15-04-2016); 3) стягнення з відповідачів солідарно 5283492,76 грн. збитків; 4) стягнення з Корпорації 1666000 грн., сплачених в якості попередньої оплати (авансового платежу).

Позовна заява обґрунтовується невиконанням частини робіт, обумовлених договором підряду №15-04-2016, укладеним з Корпорацією, та договором від 21.06.2016 №2106/16-Пр, укладеним з ТОВ "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА", а також неналежним виконанням відповідачами робіт, зокрема, з порушенням проекту, державних будівельних норм та інших вимог законодавства України, що спричинило регулярний вихід з ладу обладнання та аварії, які сталися на Корюківській ТЕС 29.09.2016, 24-25.11.2016, у зв'язку з чим, позивач був змушений додатково купувати обладнання та матеріали, за власний рахунок усувати наявні недоліки та виконувати окремі роботи, для чого ним додатково залучалися інші підрядники, такі як: Товариство з обмеженою відповідальністю "АМПЕР СЕРВІС" на підставі договорів №1908/16 від 19.08.2016, №1708/16 від 17.08.2016, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛ КЛІЄР ПРОДАКШН" на підставі договору №01/09.2016 від 15.09.2016, а також Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЕНЕРГОЗАХИСТ" на підставі договорів №14/06-2016 від 17.06.2016 та №16/07-2016 від 07.07.2016.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 03.11.2017 (суддя Оленич Т.Г.) у позові відмовлено повністю.

Рішення мотивоване статтями 391, 541, 599, 610, 623, 651, 838, 853, 876, 882, 887 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статтями 216, 224 Господарського кодексу України (далі - ГК) та статтями 33, 34, 42, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК (1798-12) ) у редакції, чинній до 15.12.2017, посилаючись на які суд дійшов висновку про: відсутність підстав для розірвання договору підряду №15-04-2016 та стягнення з підрядника 1666000 грн. в якості авансового платежу, недоведеність чинення відповідачами перешкод позивачу у користуванні належною йому ТЕС, недоведеність належними і допустимими доказами завдання замовнику збитків внаслідок неякісного виконання Корпорацією та ТОВ "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА" будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних і проектно-вишукувальних робіт чи неусунення ними недоліків цих робіт, а також щодо усунення недоліків позивачем своїми силами або із залученням третіх осіб.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 22.01.2018 призначено у справі №927/1215/16 додаткову комплексну будівельно-технічну та економічну судову експертизу, проведення якої доручено експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа", та провадження у цій справі зупинено до отримання висновку експертизи.

Ухвала мотивована тим, що висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №1733/17-24 від 10.08.2017 є неповним та не містить чітких відповідей на усі питання, що були поставлені в ухвалі Господарського суду Чернігівської області від 14.02.2017 у справі №927/1215/16, якою було призначено комплексну судову експертизу.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційних скаргах відповідачі просять зазначену ухвалу скасувати.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування своєї правової позиції скаржники посилаються на прийняття судом апеляційної інстанції ухвали про призначення експертизи та зупинення провадження у справі з порушенням приписів статей 86, 99, 104, 107, 228, 267 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, наголошуючи на тому, що: 1) проведення будівельно-технічної експертизи є неможливим з огляду на роботу Корюківської ТЕС протягом 2017 року, що, на думку відповідачів, унеможливлює встановити якість проведених ними робіт у 2016 році; 2) апеляційним судом не наведено обгрунтованих мотивів, які б давали підстави для призначення експертизи, зокрема, щодо наявності обґрунтованих сумнівів у наданих сторонами доказах, їх суперечливості, тоді як наявні у справі докази (укладені договори, акти приймання-передачі виконаних робіт, листування сторін) свідчать про належне виконання Корпорацією своїх договірних зобов'язань; 3) судом апеляційної інстанції порушено порядок призначення додаткової експертизи, оскільки додаткові матеріали чи додаткові об'єкти дослідження позивачем до суду не надавалися, судовий експерт з питань неповноти чи неясності первинної експертизи судом не допитувався, питання про призначення експертизи вирішувалося судом не у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, а на стадії розгляду апеляційної скарги по суті.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

ТОВ "КЛІАР ЕНЕРДЖІ" у відзиві на касаційні скарги просить відмовити у їх задоволенні з огляду на прийняття судом першої інстанції рішення без отримання висновку експерта в частині вирішення 12 питань будівельно-технічної експертизи, зазначених в ухвалі Господарського суду Чернігівської області від 14.02.2017, оскільки наявний експертний висновок №1733/17-24 від 10.08.2017 містить відповіді на 4 питання в галузі судово-економічної експертизи, тоді як всі інші поставлені перед експертами питання залишилися недослідженими, що свідчить про неповноту висновку експерта-економіста. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду апеляційної інстанції

Здійснивши розгляд касаційної скарги в письмовому провадженні, дослідивши доводи сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судом апеляційної інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 апеляційну скаргу ТОВ "КЛІАР ЕНЕРДЖІ" прийнято до провадження та розгляд справи №927/1215/16 призначено на 19.12.2017.

18.12.2017 позивачем подано клопотання про призначення додаткової комплексної судової експертизи, а саме: будівельно-технічної та економічної, проведення якої просить доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.12.2017 розпочато розгляд справи №927/1215/16 по суті; засідання суду призначено на 09.01.2018; запропоновано Корпорації та ТОВ "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА" подати суду свої міркування або заперечення щодо заявленого ТОВ "КЛІАР ЕНЕРДЖІ" клопотання про призначення у справі додаткової комплексної (будівельно-технічної та економічної) судової експертизи.

09.01.2018 та 16.01.2018 надійшли заперечення ТОВ "ІНВЕНТУМ УКРАЇНА" і Корпорації на клопотання позивача про призначення додаткової комплексної судової експертизи.

В основу оскаржуваної ухвали покладено висновок апеляційного суду про неповноту висновку судово-економічної експертизи №1733/17-24 від 10.08.2017, який не містить чітких відповідей на усі питання, наведені в ухвалі Господарського суду Чернігівської області від 14.02.2017 про призначення комплексної (будівельно-технічної та економічної) судової експертизи у цій справі, оскільки судовим експертом надано відповіді лише на чотири питання із поставлених ухвалою суду перед експертом, а решта поставлених питань залишилися недослідженими. Крім того, в частині будівельно-технічної експертизи об'єкти (документи та об'єкти нерухомості) взагалі не досліджувалися у зв'язку з відсутністю спеціалістів, про що було повідомлено експертною установою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до частин 1-4 статті 99 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно з частиною 1 статті 107 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Виходячи зі змісту зазначених процесуальних норм, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що неможливо усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні, заслухавши експерта.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих установах, у тому числі працівники інших установ, органів виконавчої влади тощо. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або має непевний, неконкретний характер.

Експертиза, для вирішення питань якої необхідні знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною.

Як вбачається з матеріалів справи та достеменно встановлено апеляційним судом, ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 14.02.2017 у справі №927/1215/16 призначено комплексну судову експертизу, а саме будівельно-технічну та економічну, однак, наявний висновок судово-економічної експертизи №1733/17-24 від 10.08.2017 не містить відповідей на усі 16 поставлених питань, оскільки судовим експертом надано відповіді лише на чотири питання, дослідження яких входило до компетенції експерта-економіста, а решта поставлених питань (в частині будівельно-технічної експертизи) взагалі залишилися недослідженими у зв'язку з відсутністю відповідних спеціалістів, про що було повідомлено експертною установою (Чернігівським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз).

Наведене свідчить про правильність висновку апеляційного суду про неповноту експертного висновку №1733/17-24 від 10.08.2017, яка (неповнота) згідно вимог частини 1 статті 107 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, є достатньою підставою для призначення додаткової комплексної будівельно-технічної та економічної судової експертизи у справі №927/1215/16, проведення якої доручено експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа", у складі якої є експерти відповідної спеціалізації (будівельно-технічної та економічної - а.с.38, том 20).

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу

Колегія суддів відхиляє припущення скаржників про те, що наразі проведення будівельно-технічної експертизи неможливе з огляду на роботу Корюківської ТЕС протягом 2017 року, що, на думку відповідачів, унеможливлює встановлення якості проведених ними робіт у 2016 році, оскільки така неможливість має бути встановлена саме судовим експертом в ході проведення експертизи, а не учасником справи, який не має спеціальних знань у відповідній сфері технічних досліджень.

Касаційна інстанція також вважає безпідставними посилання відповідачів на статті 86, 104 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, в обґрунтування своїх доводів про те, що апеляційним судом не було наведено обґрунтованих мотивів, які б давали підстави для призначення експертизи, зокрема, щодо наявності обґрунтованих сумнівів у наданих сторонами доказах, їх суперечливості, тоді як наявні у справі докази (укладені договори, акти приймання-передачі виконаних робіт, листування сторін) свідчать про належне виконання Корпорацією своїх договірних зобов'язань, оскільки такі передчасні доводи стосуються вже питань вирішення спору по суті з наданням оцінки доказам у справі в їх сукупності, але в жодному разі не питанню наявності підстав для зупинення провадження у справі у зв'язку з призначення судової експертизи.

Водночас, колегія суддів не може прийняти до уваги посилання скаржника на порушення судом апеляційної інстанції порядку призначення додаткової експертизи, які (порушення) полягали в тому, що додаткові матеріали чи додаткові об'єкти дослідження позивачем до суду не надавалися, судовий експерт з питань неповноти чи неясності первинної експертизи судом не допитувався, питання про призначення експертизи вирішувалося судом не у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, а на стадії розгляду апеляційної скарги по суті, оскільки зазначені заперечення, вочевидь, зводяться до необхідності надання правової оцінки законності винесення Київським апеляційним господарським судом ухвали від 22.01.2018 виключно в частині призначення додаткової судової комплексної експертизи.

При цьому слід зазначити, що у разі коли касаційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута судом касаційної інстанції у загальному порядку виключно з точки зору наявності чи відсутності передбачених законом випадків для такого зупинення (частина 1 статті 228 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017). Якщо ж в апеляційній чи касаційній скарзі йдеться про оскарження як призначення експертизи, так і зупинення у зв'язку з цим провадження у справі, то відповідна скарга може бути прийнята і розглянута лише в частині зупинення провадження, оскільки ухвалу про призначення експертизи не включено до вичерпного переліку ухвал апеляційного суду, які за змістом пункту 3 частини 1 статті 287 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, підлягають касаційному оскарженню.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з викладеними у відзиві на касаційні скарги доводами позивача, обґрунтованість та відповідність яких чинному законодавству і фактичним обставинам справи підтверджується висновком суду апеляційної інстанції. Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність достатніх правових підстав для зупинення провадження у справі №927/1215/16 у зв'язку з призначенням додаткової комплексної будівельно-технічної та економічної судової експертизи.

Згідно з частиною 3 статті 304 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 300 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що доводи, викладені відповідачами у касаційних скаргах не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновок суду апеляційної інстанції щодо зупинення провадження у цій справі.

З урахуванням вимог статей 99, 107, 228, 300, 304, 308, 309 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційним судом дотримано приписи процесуального закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення касаційних скарг та скасування чи зміни оскаржуваної ухвали.