Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017

за позовом Приватного акціонерного товариства "Дунайсудноремонт"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман"

про розірвання договору,

За участю представників:

позивача - Селіванов С.А. - адвокат, довіреність, посвідчення,

відповідача - Павленко І.В. - адвокат, свідоцтво, довіреність,

Гасан Н.О. - адвокат, свідоцтво, довіреність.

Позивач звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою б/н від 24.05.2017, в якій просив розірвати договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10 лютого 2016 року, укладений між Приватним акціонерним товариством "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" та Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Філії "Дельта-Лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що за укладеним між сторонами договором № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 виникла необхідність проведення додаткових робіт, які сторонами не були обумовлені, що призвело до істотного збільшення строків надання послуг по ремонту землесоса "Тилигульский" та суттєвого перевищення ціни договору у зв'язку з тим, що під час дії збільшених строків надання послуг, внаслідок змін у податковому та бюджетному законодавстві України, істотно збільшилися вартість запланованих робіт, ціни на матеріали, устаткування тощо. Таким чином, укладання додаткової угоди № 1 від 29.07.2016 до вказаного договору стало причиною значного непередбачуваного подовження строку надання послуг за договором. Разом з цим, при укладенні договору сторони виходили з того, що таке подовження строку надання послуг за договором не наступить. Збільшення строків виконання робіт та зупинення надання послуг за договором з боку відповідача, що вбачається з листа за вих. № 74 від 06.01.20117, обумовили суттєве збільшення вартості ремонтних робіт. В даному випадку позивач та відповідач у зв'язку з істотним зростанням вартості робіт по договору після його укладання, у тому числі у зв'язку з підписанням додаткової угоди № 1 від 29.07.2016, не досягли згоди щодо збільшення кошторису на виконання робіт за договором. Крім цього, посилаючись на ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Тобто, продовження дії договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 спричиняє порушення ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки залишок невиконаних робіт по договору значно перевищує визначену норму - 20%. У зв'язку з зазначеним та керуючись нормами ст. 188 ГК України, позивач листом № 157 від 27.02.2017 запропонував відповідачу розірвати договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 у зв'язку з істотними змінами обставин, якими сторони керувались при його укладанні, однак, відповідно до листа № 1207 від 29.03.2017 відповідач повідомив позивача, що не вбачає підстав для розірвання договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016. З вищевикладених підстав, з посиланням на ч. 2 ст. 651 та ч.1 ст. 652 ЦК України позивач просив розірвати договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, оскільки сторонами не було досягнуто згоди щодо збільшення кошторису на виконання робіт за договором.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 27 червня 2017 року по справі № 915/506/17 (суддя Смородінова О.Г.) відмовлено у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, позивачем не доведено обставин та доказів, які б свідчили про одночасну наявність у спірних відносинах усіх чотирьох умов, необхідних для розірвання договору за рішенням суду. При цьому судом першої інстанції було зазначено, що укладаючи договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, підписуючи як умови основного договору, так і додаткових угод до нього, позивач усвідомлював про події, які його очікують, а також за умовами договору він був обізнаний як про строки та вартість виконання робіт, так і про можливу відкладальну обставину (пункт 1.5 договору).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017, рішення місцевого суду скасовано, прийнято нове рішення, яким в повному обсязі задоволено позовні вимоги. Розірвано договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10 лютого 2016 року, укладений між Приватним акціонерним товариством "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" та Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Філії "ДЕЛЬТА-ЛОЦМАН" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України". Стягнуто з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Філії "ДЕЛЬТА-ЛОЦМАН" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Приватного акціонерного товариства "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" судові витрати у розмірі 3 360 грн.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що позивачем доведено настання одночасно усіх чотирьох умов, необхідних для розірвання договору за рішенням суду, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України. Так апеляційним судом зазначено, що в даному випадку підтверджується наявність непередбачених умовами договору додаткових робіт, збільшенням внаслідок цього строку виконання робіт, що фактично не завершено у 2016 році, відсутність затвердженого річного фінансового плану замовника на 2017 рік, забороною на державному рівні Постановою КМУ від 03.10.2012р. № 899 "Про порядок здійснення витрат суб'єктами господарювання державного сектору економіки у разі не затвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку" (899-2012-п) здійснювати витрати на капітальні інвестиції до затвердження річного фінансового плану, зростання з 01.01.2017р. розміру мінімальної заробітної плати, що тягне збільшення витрат у 2017 році порівняно з 2016 роком, та є наслідком порушення майнових інтересів позивача при розрахунках із субпідрядниками, відсутність в умовах договору посилань, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.10.2017 у справі № 915/506/17 касаційну скаргу на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017 повернуто Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" на підставі п.1 ч.1 ст. 111-3 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

31.10.2017 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) ДП "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" повторно подано касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2017.

На підставі пункту 5 статті 31, підпункту 6 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) ) та за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 38-р від 15.12.2017 вказану касаційну скаргу разом зі справою № 915/506/17 передано до Касаційного господарського суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2018 року у справі № 915/506/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

26.02.2018 суд постановив ухвалу, якою заяву відповідача про поновлення строку для подання касаційної скарги задоволено, поновлено строк для подання касаційної скарги, касаційна скарга прийнята до провадження та її розгляд призначено на 19.04.2018, а також повідомлено учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги.

Відповідач мотивує свою касаційну скаргу тим, що апеляційний суд не надавши правову оцінку правовим підставам позову неправильно застосував норми ст. 652 ЦК України, оскільки як в момент проведення торгів та наступного укладення договору сторони чітко визначили можливість настання таких обставин як продовження термінів надання послуг у зв'язку з визначенням додаткових робіт, так і зупинення їх надання до затвердження в установленому порядку річного фінплану на 2017 рік (п. 1.5) .

Вважає, що відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України та ч.3 ст. 844 ЦК України ризик зміни обставин в зазначеній ситуації повинен нести саме позивач, тому відсутні підстави для застосування ст. 652 ЦК України.

Крім того, скаржник звертає увагу на те, що він не отримував від позивача вимог щодо збільшення кошторису та не відмовляла останньому у його збільшенні, в матеріалах даної справи такі докази відсутні.

Скаржник вважає, що місцевий суд прийняв обґрунтоване рішення, яке апеляційним судом неправомірно було скасовано.

З огляду на викладене, відповідач у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційного господарського суду від 20.07.2017, а рішення місцевого господарського суду від 27.06.2017 залишити в силі.

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просив суд постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, а касаційну скаргу відповідача без задоволення. До відзиву позивачем надано клопотання про продовження строку на його подання, оскільки останнім отримано ухвалу Верховного суду про відкриття касаційного провадження 07.03.2018, в який судом був визначений строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 13.03.18. З урахуванням святкових днів позивач не в змозі подати відзив на касаційну скаргу у в строк, визначений судом.

Відповідно до ст. 119 ГПК України:

"1. Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

2. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

3. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

4. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк."

У зв'язку з тим, що позивач дійсно отримав ухвалу Верховного суду від 26.02.2018 саме 07.03.2018, що підтверджується доказами повідомлення про вручення поштового відправлення, клопотання подано до закінчення пропущеного строку та до клопотання доданий відзив, вказане клопотання позивача підлягає задоволенню.

19.04.2018 від позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи копій документів.

Відповідно до ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням зазначеного, клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи копій документів залишено судом без розгляду.

В судове засідання з'явилися представники сторін. Відповідач просив суд задовольнити касаційну скаргу, постанову апеляційного суду скасувати повністю, рішення суду першої інстанції залишити в силі. Позивач проти задоволення касаційної скарги заперечував, просив суд постанову апеляційного господарського суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Звертаючись з даним позовом, позивач, як на підставу розірвання договору, вказував про те, що між сторонами за договором виникла необхідність проведення додаткових робіт, які не були обумовленні під час укладення договору, що призвело до істотного збільшення строків надання послуг по ремонту та суттєвого перевищення ціни договору, оскільки під час дії збільшення строків надання послуг, внаслідок змін у податковому та бюджетному законодавстві, істотно збільшилися вартість запланованих робіт, ціни на матеріали, устаткування, тощо. Таким чином укладення додаткової угоди №1 стало причиною значного продовження строку надання послуг за договором, що в свою чергу потягло до збільшення вартості ремонтних робіт.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10 лютого 2016 є договором підряду.

Так, судами встановлено, що між сторонами був укладений договір № 25-В-ФДЛ-16, згідно з предметом якого відповідач, як замовник, доручає, а позивач, як виконавець, зобов'язується надати послуги з ремонту класифікаційного землесоса "Тилигульский" (далі - послуги) з використанням матеріалів, запасних частин, комплектуючих, обладнання, агрегатів, вузлів, лакофарбних, замінюваних та витратних матеріалів, мастил, олив та інших технічних рідин тощо виконавця (далі - матеріальні ресурси) в порядку, в строки та на умовах, визначених цим договором, відповідно до попередньої ремонтної відомості класифікаційного ремонту землесоса "Тилигульский"), яка є невід'ємною частиною цього договору (Додаток № 1) (п. 1.1).

Пунктом 1.5 сторони закріпили, що надання послуг та, відповідно, оплата, здійснюється тільки за умови наявності відповідних витрат у затвердженому в установленому порядку фінансовому плані замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно статті 212 Цивільного кодексу України).

За умовами пунктів 6.1, 6.2, 6.8, 6.9 договору:

6.1. Строк надання послуг становить 120 (сто двадцять) календарних днів з дати отримання виконавцем попередньої оплати (авансу) відповідно до умов цього договору або підписання акту приймання судна в ремонт, в залежності від того, яка подія відбудеться першою, але не пізніше, ніж до 30.06.2016.

6.2. Дата початку надання послуг фіксується актом приймання судна в ремонт; закінчення ремонту - актом про приймання судна з ремонту.

6.8. Виконавець після завершення надання повного обсягу послуг та підписання сторонами протоколів швартовних та ходових випробувань надає замовнику акт здачі-приймання наданих послуг в двох примірниках, який протягом 10 (десяти) робочих днів з дня отримання замовник повинен підписати та один примірник підписаного акту здачі-приймання наданих послуг повернути виконавцю, або надати письмову мотивовану відмову в той же строк.

6.9. Після завершення надання послуг, проведення швартовних та ходових випробувань і складання протоколів швартовних та ходових випробувань, приймання судна Регістром Судноплавства України та підписання виконавчої ремонтної відомості, сторони підписують акт приймання судна з ремонту.

Відповідно до пункту 4.1 договору ціна цього договору становить 48303613,77 (сорок вісім мільйонів триста три тисячі шістсот тринадцять гривень сімдесят сім копійок) грн., без ПДВ, окрім цього ПДВ 9660722,75 (дев'ять мільйонів шістсот шістдесят тисяч сімсот двадцять дві гривні сімдесят п'ять копійок) грн., всього ціна цього договору 57964336,52 (п'ятдесят сім мільйонів дев'ятсот шістдесят чотири тисячі триста тридцять шість гривень п'ятдесят дві копійки) грн. з урахуванням ПДВ.

Згідно розділу 12, договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та засвідчення печатками сторін, але виключно за умови надання виконавцем у день укладення цього договору оригіналу забезпечення відповідно до умов р.5 та р.7 цього договору, та діє до 31.12.2016 року, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами.

29 липня 2016 року сторони між собою уклали додаткову угоду № 1 до наведеного договору, згідно якої враховуючи виявлення тріщин на опорних буртах в галтельному переході Е/Г блоків циліндрів (верхній опорний бурт) ВДГ.ЛБ. Двигун 4L 20/27 - 1 шт. та ВДГ.ПрБ, Двигун 4L 20/27 - 1 шт. т/х "Тилигульский" (підтверджено дефектовочно-технологічною відомістю ремонту МТГ 16-04-21 (п. 11.25.4 РВ) ВДГ "МАN" 4L 20/27, протоколами магнітнопорошкового контролю від 18.03.2016 № 350/1 та № 351/1, результатами повторної дефектоскопії, виконаної за вимогою замовника, - а саме протоколами магнітнопорошкового контролю від 08.07.2016 № 466 та 467, а також Актом огляду судна Регістру судноплавства України № 311-05607-16 від 08.07.2016, що є належними документальними підтвердженнями об'єктивних обставин, які спричинили продовження строку надання послуг за договором), домовились пункт 6.1 Договору від 10.02.2016 № 25-В-ФДЛ-16 викласти в наступній редакції: " 6.1. Строк надання Послуг становить 294 календарних дні (з 25.02.2016 (підписання Акту приймання Судна в ремонт) по 15.12.2016 включно). Підстава - Додаток № 1, що є невід'ємною частиною цієї Додаткової угоди".

02 грудня 2016 року між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, якою учасники внесли зміни як до основного договору, так і до додаткової угоди № 1 від 29.07.2016, враховуючи зміну типу (найменування) і реквізитів виконавця, а саме: слова "Публічне акціонерне товариство "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" замінили словами "Приватне акціонерне товариство "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ".

Відповідно до приписів статей 837, 843, 845 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

При цьому місцевий господарський суд відмовляючи у задоволенні позову вказав, що матеріали справи свідчать, що на виконання умов договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10 лютого 2016 року, відповідач за актом приймання судна в ремонт від 25.02.2016, підписаного обома сторонами, передав позивачу, а останній прийняв в ремонт судно з/с "Тилигульский". Акт здачі-приймання № 1 наданих послуг від 14.12.2016 за т/х "Тилигульский" відповідно до договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, підписаний обома сторонами, свідчить, що загальний обсяг наданих (та, відповідно, - прийнятих) за договором послуг складає 22592660,99 грн.

Листом за вих. № 74 від 06.01.2017 відповідач, посилаючись на умови пункту 1.5 договору, повідомив позивача про зупинення надання послуг до затвердження у встановленому порядку річного фінансового плану ДП "Адміністрація морських портів України" на 2017 рік.

Згодом позивач направив відповідачу пропозицію за вих. № 157 від 27.02.2017, якою на підставі статті 188 Господарського кодексу України пропонував розірвати договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 за згодою сторін. Причина такого звернення полягала у тому, що невизначеність питань щодо подальшого фінансування та орієнтовного строку надання послуг за договором № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 ставить під загрозу можливість реалізації виробничої програми ПрАТ "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" на 2017 рік і належне виконання зобов'язань ПрАТ "ДУНАЙСУДНОРЕМОНТ" перед іншими замовниками згідно укладених у 2017 році договорів на надання судноремонтних послуг.

При цьому позивач зазначав про істотні зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016. зміна обставин вважаться істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідач надав письмову відповідь за вих. № 1207 від 29.03.2017 на пропозицію позивача, в якій, посилаючись на пункт 1.5 договору та пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України № 899 від 03.10.2012 "Про порядок здійснення витрат суб'єктами господарювання державного сектору економіки у разі не затвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку" (899-2012-п) , зазначив, що обставини, викладені у листі, не можуть бути підставою для розірвання договору за згодою сторін.

В своєму листі № 252 від 03.04.2017 позивач повторно звернув увагу відповідача на бажання розірвати договір, посилаючись на частину 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що укладаючи договір № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, підписуючи як умови основного договору, так і додаткових угод до нього, позивач усвідомлював про події, які його очікують. Позивач за умовами договору був обізнаний як про строки та вартість виконання робіт, так і про можливу відкладальну обставину (пункт 1.5 договору).

Крім того, судом першої інстанції було зазначено, що посилання позивача в обґрунтування заявлених позовних вимог на обставини щодо недосягнення між сторонами згоди щодо збільшення кошторису на виконання робіт за договором та значного збільшення строку виконання робіт, що на думку товариства призвело до істотної зміни обставин, не є доведеними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки пунктом 4.1 договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 сторони встановили ціну договору в розмірі 57964336,52 грн., яка в подальшому, при укладанні додаткової угоди № 1 від 29.07.2016, не була збільшена. Навпаки, пунктом 2 додаткової угоди № 1 від 29.07.2016 сторони підтвердили, що зміна істотних умов договору, визначена пунктом 1 цієї додаткової угоди, та укладення цієї додаткової угоди, не тягне за собою збільшення ціни договору. Матеріали справи також не містять письмової вимоги виконавця до замовника щодо збільшення кошторису по договору, відсутня й офіційна відмова відповідача від збільшення такого кошторису.

Листи позивача за вих. № 851 від 25.11.2016 та за вих. № 867 від 02.12.2016, копії яких були надані останнім у судовому засіданні, за своїм змістом не можуть вважатися такою вимогою у розумінні частини 5 статті 844 Цивільного кодексу України. Крім того, строк надання послуг, який становив 294 календарних дні, сторонами також був врегульований пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 29.07.2016.

Умови договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 фактично передбачали, що може настати відкладальна обставина щодо надання послуг до затвердження в установленому порядку річного фінансового плану ДП "Адміністрація морських портів України".

З огляду на вищевикладене, місцевим судом зроблений висновок, що істотна зміна обставин за договором № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016, на яку посилається позивач, не доведена останнім, що виключає можливість для застосування статті 652 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення місцевого суду та відмовляючи у задоволенні позову зазначив про те, що позивачем доведено настання одночасно усіх чотирьох умов, необхідних для розірвання договору за рішенням суду, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України. При цьому судом зазначено, що в даному випадку підтверджується наявність непередбачених умовами договору додаткових робіт, збільшенням внаслідок цього строку виконання робіт, що фактично не завершено у 2016 році, відсутність затвердженого річного фінансового плану замовника на 2017 рік, забороною на державному рівні Постановою КМУ від 03.10.2012р. № 899 "Про порядок здійснення витрат суб'єктами господарювання державного сектору економіки у разі не затвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку" (899-2012-п) здійснювати витрати на капітальні інвестиції до затвердження річного фінансового плану, зростання з 01.01.2017р. розміру мінімальної заробітної плати, що тягне збільшення витрат у 2017 році порівняно з 2016 роком, та є наслідком порушення майнових інтересів позивача при розрахунках із субпідрядниками, відсутність в умовах договору посилань, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Розглядаючи доводи касаційної скарги та заперечення на неї колегія суддів касаційного суду відмічає наступне.

Згідно зі ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства, та врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Статтею 627 вказаного Кодексу закріплено принцип свободи договору, оскільки відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.652 цього кодексу:

"1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона."

Отже, закон пов'язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі №3-9гс12, від 19.02.2014 у справі №6-167цк13.

Відповідно до абзацу 2 частини 5 статті 844 Цивільного кодексу України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Отже, розірвання договору підряду, у зв'язку із зміною вартості матеріалу, устаткування, послуг, тощо, можливе лише після відмови замовника від збільшення кошторису і даний факт також має бути доведеним підрядником у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній на момент розгляду справи в судах попередніх інстанцій:

"Рішення приймається господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та іншими учасниками господарського процесу, а також доказів, які були витребувані господарським судом, у нарадчій кімнаті."

Апеляційний суд зазначив, що у даному випадку Апелянт та Відповідач у зв'язку з істотним зростанням вартості робіт по договору після його укладання, у тому числі у зв'язку з підписанням Додаткової угоди, не досягли згоди щодо збільшення кошторису на виконання робіт за договором.

Разом з тим, жодного посилання на докази, які підтверджують даний факт, постанова апеляційного суду не містить.

Проте, як зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять письмової вимоги виконавця до замовника щодо збільшення кошторису по договору, відсутня й офіційна відмова відповідача від збільшення такого кошторису. Листи позивача за вих. № 851 від 25.11.2016 та за вих. № 867 від 02.12.2016, копії яких були надані останнім у судовому засіданні, за своїм змістом не можуть вважатися такою вимогою у розумінні частини 5 статті 844 Цивільного кодексу України.

Також, апеляційний суд вказав, що за Договором виникла необхідність проведення додаткових робіт, які Сторонами не були обумовлені, що призвело до істотного збільшення строків надання послуг по ремонту землесоса "Тилигульський" та суттєвого перевищення ціни Договору у зв'язку з тим, що під час дії збільшених строків надання послуг, внаслідок змін у податковому та бюджетному законодавстві України, істотно збільшилися вартість запланованих робіт, ціни на матеріали, устаткування, тощо.

Разом з тим, як вказано судом першої інстанції, посилання позивача в обґрунтування заявлених позовних вимог на обставини щодо значного збільшення строку виконання робіт, що на думку товариства призвело до істотної зміни обставин, не є доведеними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки пунктом 4.1 договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 сторони встановили ціну договору в розмірі 57964336,52 грн., яка в подальшому, при укладанні додаткової угоди № 1 від 29.07.2016, не була збільшена. Навпаки, пунктом 2 додаткової угоди № 1 від 29.07.2016 сторони підтвердили, що зміна істотних умов договору, визначена пунктом 1 цієї додаткової угоди, та укладення цієї додаткової угоди, не тягне за собою збільшення ціни договору. Крім того, строк надання послуг, який становив 294 календарних дні, сторонами також був врегульований пунктом 1 додаткової угоди № 1 від 29.07.2016.

Також апеляційний суд зазначив, що сторони виходили з того, що Договір буде виконаний саме у строк дії затвердженого фінансового плану Відповідача на 2016 рік, тому зупиняти його дію до затвердження у встановленому порядку річного фінансового плану ДП "Адміністрація морських портів України" на 2017 рік необхідності не буде.

Проте, відповідно до ст.212 зазначеного Кодексу, особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина). Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

Як встановлено судом першої інстанції, пунктом 1.5 Договору сторони закріпили, що надання послуг та, відповідно, оплата, здійснюється тільки за умови наявності відповідних витрат у затвердженому в установленому порядку фінансовому плані замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно наведеної статті 212 Цивільного кодексу України).

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок, що умови договору № 25-В-ФДЛ-16 від 10.02.2016 фактично передбачали, що може настати відкладальна обставина щодо надання послуг до затвердження в установленому порядку річного фінансового плану ДП "Адміністрація морських портів України".

Також, апеляційний суд вказав, що з набуттям чинності змін до бюджетного та податкового законодавства, що є загальновідомими фактами, (щодо збільшення мінімальної заробітної плати та відповідно податків і зборів, які утримуються при нарахуванні й виплаті заробітної плати), зростанням вартості іноземної валюти, пального, цін на матеріали й устаткування, значно збільшилась вартість послуг субпідрядних організацій.

Разом з тим, таким же загальновідомим фактом є те, що мінімальна заробітна плата та вартість іноземної валюти зростають в Україні із року в рік, тобто, це не є обставиною, яку неможливо було передбачати.

Стосовно інших показників (вартість пального, цін на матеріали й устаткування, вартість послуг субпідрядних організацій) постанова апеляційного суду не містить посилання на жоден доказ чи розрахунок, в т.ч., з доведеністю впливу цих змін саме на спірні правовідносини між сторонами.

Також, з приводу доводів апеляційного суду, що сторонами в умовах Договору не було передбачено, що ризики підвищення вартості матеріалів і устаткування та вартості послуг субпідрядних організацій, які виникли у зв'язку з значним збільшенням Строку надання послуг з 3 місяців до 6 місяців (після підписання Додаткової угоди від 29.07.2016 року), буде покладено на Апелянта, суд відмічає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 42 Господарського кодексу України:

"Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку."

Згідно з абз.2,3,5 ч.1 ст.44 вказаного Кодексу:

"Підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику."

На підставі викладеного, суд касаційної інстанції доходить висновку, що можливість зростання вартості пального, цін на матеріали й устаткування, вартості послуг субпідрядних організацій є власним комерційним ризиком особи, яка здійснює підприємницьку діяльність.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апеляційного суду на ч.5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку, оскільки:

- дана норма регулює питання продовження дії договору, в той час як предметом даної справи є розірвання договору з підстав, передбачених ст. 652 Цивільного кодексу України;

- дія даної норми не є обставиною, яку неможливо передбачити.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, викладеними в касаційній скарзі, та вважає рішення господарського суду Миколаївської області від 27.06.2017 таким, що відповідає закону.

Згідно з п.4 ч.1 ч ст. 308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині."

Згідно зі ст. 312 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано рішення, яке відповідає закону".

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність касаційну скаргу відповідача задовольнити повністю, постанову апеляційного суду скасувати повністю, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.06.2017 залишити в силі.

У зв'язку з задоволенням касаційної скарги, суд покладає на позивача витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017 задовольнити повністю.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017 у справі № 915/506/17 скасувати повністю.

3. Рішення господарського суду Миколаївської області від 27.06.2017 у справі №915/506/17 залишити в силі.

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дунайсудноремонт" на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта-лоцман" 1920 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.