за позовом Державного міського підприємства "Івано-Франківськтеплокомуненерго" до Публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" Івано-Франківський район електричних мереж" про визнання протиправною бездіяльність комісії, яка виявилась у ненаправленні на експертизу електролічильника № 379949, що встановлений в приміщення ЦТП по вулиці Івана Павла ІІ, 20-а; визнання протиправним та скасування рішення комісії оформлене протоколом № 42 від 16.06.2016,

Сторони повідомлені належним чином про час і місце розгляду справи, проте не скористалися правом направити у судове засідання своїх повноважних представників.

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Державне міське підприємство "Івано-Франківськтеплокомуненерго" (далі - ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго") звернулося до Господарського суду Івано-Франківського господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" в особі філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Івано-Франківський РЕМ (далі - Філія ПАТ "Прикарпаттяобленерго") про визнання протиправною бездіяльності комісії, яка виявилась у ненаправленні на експертизу електролічильника № 379949, що встановлений у приміщенні ЦТП по вул. Івана Павла ІІ, 20А та визнання протиправним та скасування рішення комісії оформленого протоколом від 16.06.2016 № 42.

Позов мотивовано тим, що комісія, на думку позивача, проявила бездіяльність, не виконавши власного рішення про направлення електролічильника на експертизу. Також, позивач вважає, що комісія прийняла протиправне рішення про нарахування 43413,50 грн вартості необлікованої електричної енергії без результатів експертизи.

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 14.03.2017 (суддя Фрич М.М.) в позові відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що відповідач не мав обов'язку відправляти електролічильник на експертизу, оскільки підтвердження факту фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників, що є порушенням Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів. Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії, яке оформлене протоколом від 16.06.2016 № 42, суд зазначив, що складені документи відповідають вимогам ПКЕЕ, а тому відсутні підстави для визнання недійсним спірного рішення комісії.

Постановою колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2017 у складі: Зварич О.В., Дубник О.П., Хабіб рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" у касаційній скарзі просить рішення та постанову судів попередніх інстанцій скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, а саме Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

Філія ПАТ "Прикарпаттяобленерго" у відзиві просить рішення та постанову судів попередніх інстанцій залишити без змін, посилаючись на їх законність і обґрунтованість (доводи, викладені у відзиві, не враховуються у зв'язку з тим, що його подано поза межами строку, встановленого судом для подання відзивів на касаційну скаргу).

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи визначені ГПК України (1798-12) межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

Судами попередніх інстанцій при розгляді справи встановлено, що 10.03.2010 між ВАТ "Прикарпаттяобленерго" в особі директора філії (постачальник), правонаступником якого є ПАТ "Прикарпаттяобленерго", та ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії (зі змінами від 01.01.2015) з протоколом розбіжностей, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 15045.1 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точкою продажу, зокрема, є ТЦП (вул. Миру (Івана Павла II, 20А), м. Івано-Франківськ).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно п.п. 3.1.5 п. 3.1 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (z0782-06) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили (п. 4.2.4 договору).

Згідно п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

У відповідності до п. 9.4 договір набирає чинності з дня його підписання. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

21.04.2016 інспекторами групи контролю Філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" складено акт про порушення за № 081295 за участю представників споживача, в якому зафіксовано пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, встановленого на кожусі лічильника, та встановлено порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ при користуванні електричною енергією за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Івана Павла II, 20А.

Представники споживача від підписання акту про порушення № 081295 відмовились.

22.04.2016 відповідачем складено акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника (заводський № 379949), на роботу якого виявлено вплив неодимового магніту згідно акту про порушення ПКЕЕ від 21.04.2016 № 081295.

У вказаному акті-повідомленні (п. 6) зазначено, що місцем проведення експертизи електролічильника є ПАТ "Прикарпаттяобленерго", м. Івано-Франківськ, вул. Індустріальна,34.

05.05.2016 відбулось засідання комісії філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією по договору № 240397 ДМП ТЕК за участю представників позивача, оформлене протоколом засідання комісії.

Комісія розглянула акт про порушення ПКЕЕ від 21.04.2016 № 081295 та прийняла рішення направити прилад обліку № 379949 для проведення експертизи.

Листом від 16.06.2016 № 20/1475 позивач просив відповідача провести експертизу електролічильника № 379949 в Київському НДІ судових експертиз.

На засіданні комісії Філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" від 16.06.2016, оформленому протоколом № 42, за участю представників відповідача, розглянуто акт про порушення ПКЕЕ від 21.04.2016 № 081295 та вирішено: відхилити прохання ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго", викладене в листі від 16.06.2016 № 20/1475 щодо проведення експертизи електролічильника в Київському НДІ судових експертиз, враховуючи роз'яснення НКРЕ від 18.04.2014 № 2404/26/27-14; провести розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ з 30.03.2016 по 21.04.2016. Встановлено, що обсяг розрахованої необлікованої електричної енергії становить 22762 кВт*год. на суму 43413,50 грн.

29.06.2016 позивач отримав протокол засідання комісії Філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" від 16.06.2016 № 42, розрахунок величини обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно акту від 21.04.2016 № 081295 та рахунок на оплату недоврахованої електричної енергії.

Посилаючись на бездіяльність комісії, яка не виконала власне рішення про направлення електролічильника на експертизу, а також на протиправність рішення про нарахування 43413,50 грн вартості необлікованої електричної енергії без результатів експертизи, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 N 28 (z0417-96) , в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акту про порушення ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) (далі - Методика).

Пунктом 1.3 Методики передбачено, що з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

У разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією (пп. 3 п.2.1 Методики).

Судами попередніх інстанцій встановлено, а матеріалами справи підтверджується факт складання працівниками ПАТ "Прикарпаттяобленерго" філія "Івано-Франківський РЕМ" акту про порушення від 21.04.2016 № 081295, в якому зафіксовано порушення позивачем п. 6.40 ПКЕЕ (пошкоджено індикатор впливу постійного магнітного поля, який встановлено на кожусі лічильника).

При цьому судами взято до уваги, що індикатори дії магнітного поля не відносяться до пломб чи приладів обліку, а тому факт фіксації сертифікованими індикаторами впливу магнітного поля не повинен підтверджуватись висновком експерта. Натомість, акт про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньо правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

З наявної у справі копії акта про порушення від 21.04.2016 № 081295 вбачається, що представники споживача не висловили жодних зауважень, які свідчили б про їх незгоду із зафіксованими у ньому порушеннями ПКЕЕ.

З огляду на вищевикладене, суди обґрунтовано відмовили у задоволенні позову в частині визнання протиправною бездіяльності комісії, яка виявилась у ненаправленні на експертизу електролічильника № 379949, що встановлений в приміщенні ЦТП по вул. Івана Павла II, 20А.

Колегія суддів також погоджується з висновками судів про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення комісії оформленого протоколом № 42 від 16.06.2016 з таких підстав.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як встановлено судами 16.06.2016 відбулось засідання комісії філії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" Івано-Франківського РЕМ, оформлене протоколом № 42, на якому розглянуто акт про порушення ПКЕЕ від 21.04.2016 № 081295, який підписано трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Доказів того, що особи, які підписали протокол не є уповноваженими представниками постачальника електричної енергії скаржником не надано.

Твердження скаржника про необхідність проведення експертизи, які ґрунтуються на пункті 3 Порядку, пункті 6.38 ПКЕЕ, абз. 2 підпункту 8 п. 2.1 Методики не приймається до уваги, оскільки у цих документах мова йде про засоби обліку, а індикатори дії магнітного поля до таких не відносяться. Згідно п. 1.2 ПКЕЕ засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Інші доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів, що виходить за межі касаційного провадження з огляду на положення частини 2 статті 300 ГПК України відповідно до яких суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.