Товариство звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Підприємства, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Банку, про стягнення з Підприємства 2 605 200,00 грн. безпідставно набутих коштів, які сплачені Банком на підставі банківської гарантії від 09.08.2017 № 16-41943 (далі - Гарантія).

Позовні вимоги мотивовані тим, що списання гарантії з рахунку Товариства відбулося без належних на те правових підстав та на порушення порядку забезпечення зобов'язання.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.06.2018, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2018, позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Підприємства на користь Товариства 2 605 200,00 грн., перерахованих Банком за Гарантією.

Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що належних доказів порушення Товариством умов договору купівлі-продажу природного газу від 23.08.2017 № 2 (далі - Договір) матеріали справи не містять, а Банку як гаранту не було подано належних документів (доказів), які вказані в Гарантії; у вимозі до гаранта не вказано, в чому полягає двократність порушення Товариством умов Договору, отже, відсутні підстави для застосування наслідків, передбачених статтею 563 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ). Тобто перерахування відбулося без правових підстав, отже, у Товариства виникло право на витребування цих коштів у Підприємства за правилами статті 1212 ЦК України, позаяк інших способів повернути кошти закон не передбачає.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Підприємство звернулося до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди:

- не врахували, що гарантія може бути видана на виконання майбутнього зобов'язання, а зобов'язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов'язання;

- дійшли неправильного висновку щодо необхідності попередження бенефіціаром (Підприємством) принципала (Товариства) про намір вимагати від Банку перерахування коштів за Гарантією, оскільки правовідносини бенефіціара та Банку не залежать від основного зобов'язання;

- невірно встановили відсутність двократного порушення умов Договору щодо термінів поставки, оскільки перше порушення відбулося, коли продавець не поставив 1 000 тис.м-3 газу протягом 10 робочих днів після підписання Договору, а друге порушення - відсутність поставки решти газу 12 000 тис.м-3 до 30.09.2017;

- ухвалюючи рішення, помилково застосували положення статті 1212 ЦК України, оскільки жодних правових підстав для цього не було.

Від Товариства та Банку відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 25.05.2017 Банк та Товариство уклали генеральний договір про надання документарних зобов'язань №31/17, за умовами якого Банк на прохання принципала (Товариства) надає банківські гарантії на користь контрагентів останнього.

Додатковим договором від 09.08.2017 № 4 до генерального договору від 25.05.2017 №31/17 сторони передбачили, що Банк на прохання Товариства надає безвідкличне документарне зобов'язання на таких умовах: Банком надається гарантія в сумі 2 605 200,00 грн. строком до 31.01.2018 на користь Підприємства; гарантія забезпечується грошовими коштами на рахунку, відкритому Товариству у Банку, які Банк уповноважений самостійно списати для здійснення платежу за гарантією; гарантія надається у забезпечення зобов'язань Товариства згідно з протоколом від 07.08.2017 № 6 засідання тендерного комітету Підприємства.

09.08.2017 на виконання додаткового договору від 09.08.2017 № 4 з одного рахунку Товариства на інший (спеціальний) рахунок перераховано 2 605 200,00 грн., про що свідчить виписка Банку по особовому рахунку Товариства.

Крім того, 09.08.2017 Банк видав Підприємству Гарантію, в якій зазначено, що згідно з протоколом № 6 засідання тендерного комітету Підприємства про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю природного газу та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю 07.08.2018 - Товариство визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю природного газу у системі ProZorro та має намір укласти з Підприємством договір на закупівлю природного газу.

Також у Гарантії зазначено, що Банк безвідклично зобов'язується до 31.01.2018 виплатити на користь бенефіціара (Підприємства) будь-яку суму, що не перевищує 2 605 200,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал (Товариство) не виконав свої зобов'язання щодо поставки товару відповідно до Договору, а також містить сутність невиконаного принципалом зобов'язання, передбачених розділом 4 Договору. Вимога бенефіціара повинна супроводжуватись завіреними належним чином доказами оплати товару за Договором та доказами невиконання принципалом своїх зобов'язань щодо постачання товару за Договором.

23.08.2017 Товариство (продавець) та Підприємство (покупець) уклали Договір, відповідно до умов якого продавець зобов'язується передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити на умовах цього Договору природний газ "код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)".

Згідно з пунктами 1.3, 2.2 Договору плановий обсяг газу, який продавець зобов'язується передати, а покупець прийняти та оплатити, складає 13 000 тис.м-3 на загальну суму 86 840 000,00 грн.

Сторони у пунктах 1.8 та 1.9 Договору погодили, що коригування обсягів газу та періодів поставки газу узгоджується сторонами шляхом підписання додаткових угод до даного Договору. Обсяги закупівлі газу можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків покупця.

Пунктом 2.5 Договору передбачено, що покупець здійснюватиме оплату на підставі актів приймання-передачі, вказаних у пункті 3.3 Договору, в яких зазначається фактично переданий обсяг газу та його загальна вартість до 07-го числа місяця, що слідує за звітним, але в будь-якому випадку не пізніше 90 календарних днів з дати передачі товару (природний газ).

Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 Договору кількість газу, що передається, визначається відповідно до обсягу, що вказаний у пункті 1.3 Договору. Передача фактичного обсягу газу за звітний місяць оформляється сторонами актом приймання-передачі газу.

Згідно з пунктом 3.4 Договору продавець протягом 10 робочих днів з дати укладення договору зобов'язаний передати у власність покупцю 1 000 тис.м-3 газу. Залишок обсягу газу, визначеного пунктом 1.3 цього договору, продавець зобов'язаний передати у власність покупцю в термін до 30.09.2017.

Разом з цим, у розділі 4 Договору сторони визначили свої обов'язки за Договором. Пунктом 4.1.1 передбачено, що продавець зобов'язаний здійснити передачу газу покупцю у мережі ПАТ "Укртрансгаз" у звітному місяці у обсязі, передбаченому пунктом 1.3 Договору та заявками покупця. Натомість відповідно до пункту 4.2.7 Договору покупець зобов'язаний надати продавцю заявку щодо обсягів планового місячного обсягу постачання газу не пізніше десяти робочих днів до початку першого дня місяця поставки.

Згідно з пунктом 8.1 Договору для належного виконання умов цього договору продавцем покупцю надано забезпечення виконання умов договору у вигляді Гарантії на суму 2 605 200,00 грн.

Пунктом 8.3 Договору передбачено, що за двократне порушення продавцем умов цього договору, а саме розділу 4, покупець має право в односторонньому порядку стягнути на свою користь у повному обсязі розмір наданого забезпечення виконання умов Договору, повідомивши про це продавця у письмовій формі із зазначенням допущеного ним порушення умов цього договору.

Підприємство звернулось до Товариства з претензією від 21.09.2017 № 52, в якій вимагало від Товариства виконати умови Договору щодо поставки газу та попередило щодо можливості застосування пункту 8.1 Договору щодо стягнення суми банківської гарантії.

У подальшому Підприємство направило до Банку вимогу від 08.11.2017 про сплату за Гарантією 2 605 200,00 грн. у зв'язку з порушенням Товариством умов Договору.

Згідно з вимогою Підприємства платіжним дорученням від 29.11.2017 № 80930193 Банк перерахував на рахунок Підприємства 2 605 200,00 грн., що підтверджується випискою Банку по рахунку Товариства

Листом від 20.02.2018 Банк повідомив Товариство, що 29.11.2017 задовольнив вимогу Підприємства та перерахував кошти за Гарантією.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Підприємства 2 605 200,00 грн. безпідставно набутих коштів, які сплачені Банком, на підставі Гарантії.

Приймаючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що відповідно статті 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов'язань і є обов'язковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення господарського зобов'язання у статтях 11, 629 ЦК України.

Згідно із статтею 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 193 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України не допускається одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із статтями 1212 та 1213 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави (тобто глави 83 ЦК України (435-15) ) застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи. Набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що заперечуючи проти позову Підприємство посилалось на те, що безпідставного перерахування коштів не відбулося, оскільки Товариство не виконало умови Договору, тому Підприємство скористався своїм правом та звернувся до Банку з вимогою про сплату Гарантії у розмірі 2 605 200,0 грн.

При цьому частиною першою статті 546 ЦК України передбачено, що, зокрема, гарантія є способом забезпечення основного зобов'язання.

Тобто, як правило, умови видачі гарантії, у тому числі і визначення суми гарантійного платежу, безпосередньо залежать від основного зобов'язання.

Відповідно до статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) .

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Крім того, пунктом 2 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (z0041-05) (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії;

При цьому гарантійний випадок - це факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов'язання, забезпеченого гарантією, у зв'язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії; умовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за Гарантією Банк зобов'язується виплатити на користь бенефіціара (Підприємства) кошти у разі невиконання принципалом (Товариством) зобов'язань, передбачених розділом 4 Договору. При цьому у Гарантії прописано чіткі вимоги для можливості здійснення такої виплати, а саме Банк зобов'язується виплатити на користь бенефіціара будь-яку суму, що не перевищує 2 605 200,00 грн. у разі настання одночасно кількох умов, а саме: після одержання письмової вимоги бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал (Товариство) не виконав свої зобов'язання щодо постачання товару відповідно до Договору. При цьому вимога бенефіціара повинна супроводжуватись завіреними належним чином доказами оплати товару за Договором та доказами невиконання принципалом своїх зобов'язань щодо постачання Товару за Договором.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що як доказ невиконання поставки товару Підприємство до вимоги додало лист ПАТ "Укртрансгаз" від 27.10.2017, в якому зазначено: "На Ваш лист від 04.10.2017 № 54 інформуємо, що в ПАТ "Укртрансгаз" відсутні дані щодо передачі в запитуваний період природного газу".

Водночас, як вбачається з переліку додатків до зазначеної вимоги, до неї не додано копії запиту Підприємства до ПАТ "Укртрансгаз" для можливості визначення періоду, про який ідеться у листі, а саме не додано листа від 04.10.2017 № 54, а, отже, повідомлення ПАТ "Укратрансгаз" не може свідчити про невиконання Товариством зобов'язань у правовідносинах, які склались між сторонами.

Також судами встановлено, що умовами пункту 8.3 Договору передбачено право покупця в односторонньому порядку стягнути на свою користь в повному обсязі розмір наданого забезпечення виконання умов договору, повідомивши про це продавця в письмовій формі із зазначенням допущеного ним порушення умов цього договору за двократне порушення продавцем умов цього договору, а саме розділу 4 Договору.

При цьому жодних доказів на підтвердження попередження Товариства про намір отримати виплату за Гарантією Підприємством не надано. Претензія Підприємства до Товариства від 21.09.2017 № 52 про сплату штрафних санкцій визнана судами такою, що не може вважатися відповідним доказом, оскільки вона надіслана до 30.09.2018, тобто до закінчення строку поставки, а також Підприємство у вказаній претензії зазначало про можливість вжиття заходів щодо стягнення гарантійних коштів у разі подальшого порушення Товариством умов Договору. Тобто згадана претензія не підтверджує двократного порушення Товариством умов Договору та не свідчить про безспірне звернення Підприємства до Банку з вимогою про виплату гарантії, що, у свою чергу, не підтверджує наявності правових підстав для звернення Підприємства до Банку з вимогою про виплату гарантії.

Крім того, судами встановлено, що згідно з пунктами 4.1.1 та 4.27 Договору Товариство зобов'язане здійснити передачу газу Підприємству в обсязі, передбаченому пунктом 1.3 Договору та заявками Підприємства. Відповідно, Підприємство зобов'язане надати Товариству заявку щодо обсягів планового місячного обсягу постачання газу не пізніше десяти робочих днів до початку першого дня місяця поставки.

Таким чином, виникненню у Товариства зобов'язання поставити газ передує обов'язок Підприємства надати відповідну заявку. При цьому Підприємством не подано ні копій заявок, ні доказів надсилання (вручення) Товариству заявок щодо поставки газу.

Судами було відхилено твердження Підприємства про відсутність обов'язку надсилати заявки, коли йдеться про планову поставку та необхідності подання таких заявок лише в разі коригування обсягів газу, оскільки пунктом 4.2.7 Договору передбачено обов'язок покупця надсилати заявки без жодних застережень щодо змін умов Договору; при цьому пунктом 1.8 Договору сторони погодили, що корегування обсягів газу та періодів поставки газу узгоджується сторонами шляхом підписання додаткових угод до Договору.

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що внаслідок неподання Підприємством заявок на поставку природного газу у Товариства не виникло і обов'язку його поставки. Тобто не виникло правових підстав для отримання забезпечення, передбаченого пунктом 8.3 Договору та Гарантією.

У даному випадку перерахування Банком на користь Підприємства 2 605 200,00 грн. хоч і відбулося з посиланням на Договір та Гарантію, однак поза межами домовленостей, передбачених Договором і Гарантією, і тому судами такі дії визнані як набуття майна без належних правових підстав. У такому випадку Товариство вправі витребувати спірні кошти у Підприємства саме за правилами статті 1212 ЦК України. При цьому судами встановлено, що інших способів повернути кошти закон не передбачає.

Що ж до посилань Підприємства на подальше перерахування отриманих ним коштів на рахунки Міської ради, то судами вони були відхилені, оскільки не мали правового значення для вирішення спору в даній справі, адже враховуючи вимоги статті 184 ЦК України гроші є майном, яке має тільки родові ознаки, тому є замінним.

Посилання в касаційній скарзі на те, що суди: не врахували, що гарантія може бути видана на виконання майбутнього зобов'язання, а зобов'язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов'язання; дійшли неправильного висновку щодо необхідності попередження бенефіціаром принципала про намір вимагати від Банку перерахування коштів за Гарантією, оскільки правовідносини бенефіціара та Банка не залежать від основного зобов'язання; невірно встановили відсутність двократного порушення умов Договору щодо термінів поставки, оскільки перше порушення відбулося, коли продавець не поставив 1 000 тис.м-3 газу протягом 10 робочих днів після підписання Договору, а друге порушення - відсутність поставки решти газу 12 000 тис.м-3 до 30.09.2017; ухвалюючи рішення, помилково застосували положення статті 1212 ЦК України, оскільки жодних правових підстав для цього не було, - не приймаються Касаційним господарським судом, тому що спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами було прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави залишити їх без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше прийняті у даній справі судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

У зв'язку із залишенням без задоволення касаційної скарги комунального підприємства "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради, а рішення господарського суду Житомирської області від 05.06.2018 та постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2018 у справі № 906/192/18 - без змін виконання рішення господарського суду Житомирської області від 05.06.2018 та постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2018, яке було зупинено ухвалою Верховного Суду України від 22.10.2018 у справі № 906/192/18, підлягає поновленню.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу комунального підприємства "Житомирміськгаз" Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 05.06.2018 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2018 у справі № 906/192/18 - без змін.