за позовом приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс медіа корпорейшн" (далі - ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн") до Товариства,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "МАРС-ТВ" (далі - Телерадіокомпанія),

про стягнення 128 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав,

Організація в інтересах ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" звернулася до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого збільшення позовних вимог) про стягнення з Товариства 128 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 50, 52 Закону України від 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792), статті 1 Закону України від 21.12.1993 № 3759-XII "Про телебачення і радіомовлення" (далі - Закон № 3759) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем музичних творів з текстом "Я вижу свет" ("Пойдем со мной"; виконавець Маша Собко, композитор і автор тексту Хорошковатий Олександр), "Я ненавижу" (виконавець Маша Собко, композитор і автор тексту Квінта Руслан) шляхом здійснення повторного публічного сповіщення (ретрансляції).

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017, позов задоволено частково: з Товариства стягнуто 35 200 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 204, 440, 443, 445 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), статей 1, 15, 32, 50, 52 Закону № 3792 та статті 1 Закону № 3759 мотивовано необхідністю захисту порушених відповідачем прав ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" як власника майнових авторських прав на зазначені твори, управління якими передано Організації.

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Касаційну скаргу мотивовано тим, що:

- судами попередніх інстанцій помилково встановлено факт надання провайдерських послуг Товариством на території Дарницького району міста Києва, де було складено працівниками Організації акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного сповіщення від 10.08.2016 № 10/08/2016-1;

- судами попередніх інстанцій помилково встановлено факт використання Товариством об'єктів авторського права (музичних творів) без відповідного дозволу та виплати винагороди, що мало місце на телеканалі "Марс" (Телерадіокомпанії) в межах телевізійної передачі "Музика";

- саме Телерадіокомпанія, а не Товариство здійснило публічне сповіщення спірних творів, використання яких відбулося при створенні передачі "Музика";

- Телерадіокомпанія є організацією мовлення, яка при здійсненні власної діяльності має дотримуватися прав суб'єктів авторського права та, відповідно, укладати договори на використання об'єктів інтелектуальної власності, що й було здійснено третьою особою;

- Товариство є провайдером програмної послуги, яке на договірних засадах надає можливість перегляду вже сформованих організацією мовлення програм, використовуючи ресурс багатоканальної мережі, і відповідач не вправі втручатися у господарську діяльність третьої особи та здійснювати формування і контроль за формуванням окремих програм, перевіряти наявність чи відсутність прав на публічне сповіщення об'єктів інтелектуальної власності;

- Організація не мала повноважень звертатися за захистом майнових авторських прав, які не були передані їй в управління (щодо повторного публічного сповіщення);

- судами не досліджено весь ланцюг договорів між позивачем та авторами спірних музичних творів;

- відповідач має укладені договори з трьома організаціями колективного управління (іншими, ніж Організація) та сплачує цим організаціям відповідну винагороду;

- представлені відповідачем докази не були взяті до уваги, а в судових рішеннях відсутні мотиви відхилення клопотань та аргументів відповідача по суті спору.

Організація подала відзив на касаційну скаргу, в якому зазначила про безпідставність її доводів та просила судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Телерадіокомпанія подала відзив на касаційну скаргу, в якому підтримала її доводи та просила рішення місцевого суду зі справи скасувати.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;

- 01.06.2016 Організацією і ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (видавник) укладено договір № АУ010116/03К (далі - Договір) про управління майновими авторськими правами, за умовами якого видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, які належать видавнику, а саме дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору;

- відповідно до пункту 7.3 Договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами. Організація повинна повідомити видавника до подання позовної заяви про намір її подати;

- пунктом 10.1 Договору він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє безстроково;

- згідно з Договором ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надано декларації № 13 та № 14 щодо переданих в управління спірних музичних творів;

- відповідно до названих декларацій позивач отримав майнові права на вказані твори на підставі договору від 01.03.2015 № 30-01/03/15, відповідно до пункту 6.1 якого правочин автоматично пролонгується на один календарний рік за відсутності письмової заяви;

- Товариство є суб'єктом інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, який здійснює господарську діяльність, надаючи абонентам програмну послугу шляхом забезпечення можливості перегляду програм абонентами, що підтверджується укладеним договором від 01.07.2016 № 58 Товариством і Шушпанніковим О.М. (абонент), за умовами якого Товариство передає абоненту в тимчасове платне користування кабельний ТВ декодер, який використовується для ідентифікації абонента і забезпечення доступу до сигналу Товариства;

- відповідно до акта від 10.08.2016 № 10/08/2016-1 комерційного використання музичних творів способом публічного сповіщення представником Організації зафіксовано здійснення Товариством як провайдером повторного публічного сповіщення (ретрансляції) спірних музичних творів у складі телепередачі "Музика" (трансляція якої відбувалася на телеканалі "Марс"). Повторне публічне сповіщення підтверджується також наданим Організацією відеозаписом фіксації порушення;

- відповідачем не надано доказів наявності у нього права на використання шляхом повторного публічного сповіщення наведених об'єктів авторського права;

- 35 200 грн. є достатнім та співрозмірним розміром компенсації за порушення майнових авторських прав позивача за неправомірне використання Товариством двох спірних творів.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Товариства компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єкта авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Водночас суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені в нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суди попередніх інстанцій, з посиланням на приписи статті 204 ЦК України (презумпція правомірності правочину), дійшли заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірних музичних творів, та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. Наведеним спростовується твердження Товариства, що Організація не мала повноважень на звернення в інтересах позивача з даним позовом до суду.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону № 3792 визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення творів.

Згідно зі статтею 1 Закону № 3792 публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до статті 1 Закону № 3759: ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником; провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж; програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах; суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення - юридична особа, що здійснює господарську діяльність у сфері телебачення і радіомовлення (телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги тощо).

Статтею 11 bis Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (1971) встановлено, що автори літературних і художніх творів користуються виключним правом дозволяти, зокрема:

(i) передачу своїх творів в ефір або публічне повідомлення цих творів будь-яким іншим способом бездротової передачі знаків, звуків або зображень;

(ii) будь-яке публічне повідомлення, чи то по проводах або засобами бездротового зв'язку, повторно переданого в ефір твору, якщо таке повідомлення здійснюється іншою організацією, ніж первісна.

Отже, ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав. Зазначеним спростовується твердження Товариства про те, що Товариство є провайдером програмної послуги, яке на договірних засадах надає можливість перегляду вже сформованих організацією мовлення програм, використовуючи ресурс багатоканальної мережі і відповідач не вправі втручатися у господарську діяльність третьої особи та здійснювати формування та контроль за формуванням окремих програм, перевіряти наявність чи відсутність прав на публічне сповіщення об'єктів інтелектуальної власності.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.

За приписами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК (1798-12) ; в редакції, що діяла до 15.12.2017):

- судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частини перша і друга статті 4-3);

- доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (частина перша статті 32);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33);

- оцінка доказів здійснюється господарським судом на основі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (частина перша статті 43).

Суди попередніх інстанцій, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими доказами, встановивши наявність у Організації права на звернення до господарського суду з даним позовом; належність позивачеві виключних майнових авторських прав на спірні музичні твори; відсутність у Товариства необхідного дозволу на використання (повторне публічне сповіщення) спірних музичних творів; факт використання відповідачем як провайдером програмної послуги спірних музичних творів шляхом їх повторного публічного сповіщення; використання відповідачем спірних творів без належної сплати (правовласнику або організації колективного управління) винагороди, врахувавши фактичні обставини порушення та виходячи з принципів справедливості, добросовісності, розумності, дійшли обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача компенсації у визначеній місцевим господарським судом сумі.

При цьому апеляційний господарський суд при розгляді апеляційної скарги обґрунтовано відмовив відповідачу в прийнятті додаткових доказів (зокрема, копії ліцензійного договору на використання об'єктів авторських і суміжних прав в аудіовізуальній сфері від 01.05.2013 № 34/П, копії договору від 01.07.2004 № 02/11/04-МК на виплату винагороди за використання опублікованих для використання з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань способом повторного публічного сповіщення, копії договору від 01.01.2016 № К-01/01-17) з огляду на те, що відповідачем не обґрунтовано неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Разом з тим відповідач не враховує того, що неналежне виконання стороною свого процесуального обов'язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які остання (сторона) посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції. Відповідач не зазначав ані в суді апеляційної інстанцій, ані в суді касаційної інстанції, які саме об'єктивні причини перешкоджали йому в поданні доказів на стадії розгляду справи місцевим господарським судом. Більше того, у суді першої інстанції відповідач і не посилався на ті обставини, про які останній зазначив на стадії апеляційного провадження. Водночас у розгляді справи судами попередніх інстанцій відповідач не заперечував проти того, що ним як провайдером здійснювалася ретрансляція телевізійної передачі "Музика", складовими частинами якої є спірні музичні твори.

Аргумент відповідача про те, що судами попередніх інстанцій не наведено мотивів відхилення клопотань та аргументів відповідача по суті спору спростовується змістом судових рішень та здійсненим судами всебічним, повним та об'єктивним розглядом всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи на підтримку касаційної скарги, викладені у відзиві Телерадіокомпанії, не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються обставинами справи та встановленими попередніми судовими інстанціями фактичними даними.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, що діє з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги відповідача без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи те, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

Рішення господарського суду міста Києва від 06.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 зі справи № 910/24486/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології" - без задоволення.