Товариство з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" (надалі-позивач) звернувшись в суд з позовом, просило стягнути з Державного підприємства "Національна акціонерна компанія "Укренерго" (надалі - відповідач) 46 844 692, 75 грн. з яких: 43 900 925,25 грн. основний борг за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 (надалі - договір), 2 011 023,20 грн. пеня, 274 230,43 грн. - 3% річних та 658 513,87 грн. збитки від інфляції.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач посилався на неналежне виконання відповідачем своїх обов'язків за договором в частині оплати вартості поставленого обладнання на загальну суму 7 428 606,12 грн., а також виконаних будівельних робіт на загальну суму 36 472 319,13 грн., що призвело до нарахування позивачем на вказані суми боргу пені, 3% річних та інфляційних втрат у заявлених до стягнення розмірах.

Відповідач (надалі-позивач за зустрічним позовом) звернувся до суду із зустрічною позовною заявою, у якій просив стягнути з позивача (надалі-відповідач за зустрічним позовом) 91 856 114,01 грн., з яких: 85 311 658,05 грн. пеня та 6 544 455,96 грн. штраф.

В обґрунтування зустрічних позовних вимоги позивач за зустрічним позовом посилався на те, що відповідач за зустрічним позовом прострочив здачу будівництва об'єкту за договором в експлуатацію, оскільки в порушення пункту 11.2 вказаного договору не надав до 20.12.2014 документ, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкту проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Останнім рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017, в задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено повністю.

У касаційній скарзі позивач за первісним позовом просить вказані судові акти скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову відмовити. Скарга мотивована порушенням судами абзацу 2 частини 1 статті 853, абзацу 2 частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, неправомірним застосуванням частини 1 і абзацу 1 частини 4 статті 882 цього ж Кодексу та статті - 4-2 Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач за первісним позовом просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення і постанову - без змін, з підстав аналогічним тим, що зазначались судами в обґрунтування вище вказаних висновків.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

З матеріалів справи слідує, що спір у даній справі обумовлюється виконанням договірних зобов'язань контрагентів за договором підряду від 29.12.2012 № 01-2/1186-12, за умовами пункту 1.1 якого генпідрядник (позивач) зобов'язався у 2012 - 2014 на підставі наданої підрядником (відповідачем) проектно-кошторисної документації виконати та здати останньому закінчені роботи щодо зведення об'єкту будівництва, а саме: сукупність приміщень та споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до робочого проекту "ЛЕП 110 кВ Придунайська - Залізничне та пристанційний вузол (ПС 110 кВ "Придунайська") для приєднання об'єкта альтернативної енергетики до ППС 110 кВ "Залізничне", а також виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язався прийняти виконанні роботи та поставлене обладнання та оплатити їх вартість на умовах даного договору.

Загальна ціна робіт (об'єкта будівництва) разом з ПДВ становить 97 685 569,00 грн. (п. 3.3. договору).

Згідно з п. 3.4 договору та додатку № 2 до договору вартість робіт за договором (вартість будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, програмного забезпечення) разом з ПДВ становить 42 799 864,00 грн. Вартість обладнання разом з ПДВ становить 54 885 705,00 грн.

Пунктом 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 2 від 23.10.2013) визначено, що після підписання актів та довідок замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи за вирахуванням сум авансу та суми згідно п. 4.5 цього договору протягом 30 банківських днів після підписання відповідних довідок та актів, передбачених п. 4.3 цього договору. Оплата за поставлене позивачем обладнання здійснюється відповідачем щоразу протягом 30 робочих днів з дня фактичної поставки такого обладнання на будівельний майданчик, що підтверджується відповідними документами (видатковими накладними, актами приймання - передачі обладнання).

Згідно з п. п. 2 договору обладнання, що поставляється генпідрядником, повинно бути передане уповноваженому представнику замовника у строки, визначені графіком поставки обладнання (додаток № 6) за умови його відповідності вимогам щодо якості в момент передачі повноваженому представнику замовника, та мати сертифікати якості (відповідності) УкрСЕПРО, експертні висновки.

Обладнання, що поставляється генпідрядником, передається уповноваженому представнику замовника за кількістю та якістю згідно з чинним законодавством України разом з: товарно-транспортними накладними, в разі їх наявності, податковими накладними та іншою необхідною для кожного окремого виду обладнання документацією на підставі актів прийому-передачі з наступною передачею, згідно оформленого акту, такого обладнання уповноваженим представником замовника генпідряднику в монтаж (п. 7.7 договору).

Відповідно до п. 10.11 договору генпідрядник зобов'язаний виконувати будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи відповідно до вимог проектно-кошторисної документації та конкурсної пропозиції генпідрядника, будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та в об'ємах (обсягах), узгоджених з замовником.

Календарним графіком будівництва об'єкта, в редакції додаткової угоди від 27.12.2013 № 4, передбачено завершення всіх робіт до 20.12.2014.

Відповідно до п. 11.2 договору датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата видачі документу, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам (за формою, що є чинною згідно з вимогами актів законодавства на момент прийняття закінченого будівництвом об'єкту (виконання робіт).

Пунктом 11.6 договору передбачено, що довідки (форма КБ-3) та акти (форма КБ - 2в) в 5-ти примірниках готує генпідрядник (позивач) і передає для підписання уповноваженому представнику замовника (відповідача), яким згідно умов договору виступає Південна електроенергетична система ДП НЕК "Укренерго".

Відповідно до п.п. 13.8.1 пункту 13.8 договору (в редакції додаткової угоди №3 від 06.12.2013) у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику при несвоєчасній здачі об'єкту будівництва в експлуатацію зі своєї вини пеню в розмірі 0,5% від вартості договору за кожний день затримки, а за прострочення понад 30-ть днів додатково сплачує штраф в розмірі 14% від вказаної вартості.

Спір у справі за первісним позовом виник у зв'язку з неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем грошових зобов'язань за договором в частині оплати виконаних робіт та поставленого обладнання.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, відповідач (позивач за зустрічним позовом) вказує на прострочення підрядником строків здачі об'єкта будівництва в експлуатацію через не надання до 20.12.2014 документів, передбачених п.11.2 вказаного договору, а саме - документу, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкту проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам, що має наслідком стягнення з підрядника (відповідача за зустрічним позовом) штрафу та пені, нарахування яких за вказані порушення умов договору передбачені його підпунктом 13.8.1.

Як слідує з матеріалів справи за наслідками розгляду даної справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2016, залишеним без змін Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 первісний позов задоволено повністю, в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю.

Суди дійшли висновку про задоволення первісного позову у повному обсязі, з огляду на норми ст.ст. 509, 526 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач за первісним позовом не виконав належно зобов'язань з оплати поставленого обладнання та програмного забезпечення в сумі 7428606,12 грн., а так само не розрахувався за виконані позивачем за первісним позовом роботи, які передбачені договором і які були виконані на загальну суму 36472319,13 грн.

Щодо вимог зустрічного позову суди дійшли висновку, що позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів того, що позивачем за первісним позовом були порушенні строки здачі в експлуатацію будівництва об'єкту за договором підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2016 постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2016 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України вказав, що при вирішенні спору за первісним позовом судами не було встановлено, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи сам замовник відмовився отримати поставлене обладнання та підписати відповідні акти приймання-передачі, які мотиви цієї відмови та яка оцінка їх судом, а також які висновки суду щодо таких мотивів на предмет їх обґрунтованості;, так само судом не встановлено обставини, які свідчать, що уповноважений представник замовника або сам замовник отримав належне повідомлення про необхідність прийняти результатів виконаної роботи, які обставини свідчать, що уповноважена замовником особа чи замовник відмовився від підписання акта приймання-передачі виконаних робіт, з яких мотивів, надати їх оцінку чи є такі мотиви обґрунтованими.

Щодо зустрічного позову, Вищий господарський суд України зазначив, що судом не враховано, що умовами пункту 13.8 договору № 01-2/1186-12 від 29.12.2012 встановлена відповідальність генпідрядника у разі порушення встановленого умовами договору строку виконання робіт.

За результатами нового розгляду оскаржуваними рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017, в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суди визнали, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено факту виконання ним робіт та поставки обладнання за договором у встановленому порядку.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суди виходили з того, що оформлення декларації замовником будівництва залежить від приймання-передачі закінчених підрядником робіт, чого встановлено не було.

Однак з такими висновками судів погодитись не можна з огляду на таке.

Статтею 837 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) унормовано, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із приписами частини 1 статті 882 цього Кодексу замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Частиною 4-ю цієї статті передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до частини першої статті 853 вказаного Кодексу замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, були підписані представником позивача за первісним позовом та листом № 245/1 від 10.12.2015 разом із актами приймання-передачі обладнання та видатковими накладними були направлені для підписання відповідачу, проте останній не підписав такі документи та не зазначив про причини не підписання і не прийняття виконаних робіт.

У подальшому під час розгляду спору у суді відповідач посилався на те, що роботи, які передбачені договором, не були виконані в повному обсязі, і ця обставина була покладена судами в основу рішення про відмову у позові.

Разом з тим, такі висновки судів зроблені із неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме наведених вище положень статей 853, 882 Цивільного кодексу України щодо того, що відповідач отримавши обумовлені договором документи негайно не розпочав прийняття робіт, акти, підписані однією стороною, не визнані судом недійсними з мотивів відмови другої сторони від підписання акта, які б були визнані судом обґрунтованими, відповідач не виконав свого обов'язку прийняти роботу, виконану позивачем, і негайно не заявив про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, отже за відсутності такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.

За вказаних обставин відсутні правові підстави вважати, що роботи позивачем виконані неналежним чином, таких обставин судами під час нового розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів встановлено не було.

Посилання судів на те, що позивачем за первісним позовом не доведено фактів повідомлення генпідрядником замовника про завершення роботи та виклик його для участі у прийманні результатів роботи, здійснення господарської операції з поставки і прийняття товару за договором на заявлену суму, складання позивачем передбачених умовами договору специфікацій на відповідне обладнання, актів приймання-передачі обладнання в монтаж, актів та відомостей змонтованого обладнання, також не може мати наслідком легітимізацію в судовому порядку безпідставної відмови замовника від виконання своїх обов'язків за договором із наведених вище підстав.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що умовами договору сторонами погоджено, що поетапна оплата виконаних робіт та поставленого підрядником обладнання здійснюється на підставі саме документів форми КБ-2в і КБ-3 (п. 4.3 договору). Крім того, за умовами договору контрагентами погоджено проводити розрахунок шляхом оплати авансу та утримання замовником 5% від вартості виконаних робіт, які використовуються для забезпечення договірних зобов'язань генпідрядника.

Відтак висновок судів про відмову у задоволенні первісного позову є помилковим.

Разом з тим, розглядаючи зустрічні позовні вимоги, суди дійшли висновку про те, що оформлення декларації замовником будівництва безпосередньо залежить від приймання-передачі закінчених підрядником робіт.

Однак виходячи із вищенаведеного задоволення зустрічного позову у даній справі є безпідставним, оскільки не вбачається прострочення позивачем строків здачі об'єкта будівництва в експлуатацію.

Так, документом, який зазначений в п. 11.2 договору підряду № 01-2/1186-12 від 29.12.2012, є декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно статі 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) та п. 17 Постанови Кабінету міністрів України № 461 від 13.04.2011 (461-2011-п) саме замовник будівництва, тобто відповідач за первісним позовом (або його уповноважена особа), подає або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур в будівництві до відповідного органу державного архітектурно - будівельного контролю два примірники декларації за встановленою формою.

Також роботи, передбачені договором підряду, були виконані позивачем, згідно графіку будівництва об'єкту, передбаченого додатком № 4 в редакції додаткової угоди № 4 від 27.12.2013, що підтверджується неодноразовими письмовими повідомленнями з боку позивача за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом.

Таким чином, твердження відповідача за первісним позовом про порушення з боку позивача строків передачі декларації про готовність об'єкту будівництва до експлуатації на адресу відповідача, спростовуються положеннями чинного законодавства, яке покладає обов'язок оформлення вказаної декларації саме на відповідача.

Отже доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження.

Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу про законність прийнятих у справі рішення і постанови, спростовуються вище викладеним.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства і мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин для виправлення фундаментальних порушень, які допустили суди попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувавши судові рішення прийняти нове, про відмову у позові.

Відповідно до приписів статі 311 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , у редакції чинній з 15.12.2017, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (ч.1). Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.3).

З урахуванням наведеного, відповідно до приписів статті 126, статті 129 частини 4, статті 315 частини 3 пункту "в" Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , судові витрати у справі із первісного позову, апеляційної та касаційної скарг покладаються на відповідача за первісним позовом.

Згідно статті 327 Господарського процесуального кодексу України наказ суду видається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Керуючись статтями 301, 308, 311, 317 Господарського процесуального кодексу України,

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 у справі №910/7545/16 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

Первісний позов задовольнити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, код ЄДРПОУ 00100227) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зв'язоктехсервіс" (04655, м. Київ, вул. Старокиївська, 10-г, код ЄДРПОУ 32829329) судовий збір у розмірі 206 700 (двісті шість тисяч сімсот) грн. 00 коп. за подання первісного позову, 227 370 (двісті двадцять сім тисяч триста сімдесят) грн. 00 коп. за подання апеляційної скарги та 248 040 (двісті сорок вісім тисяч сорок) грн. 00 коп. за подання касаційної скарги.