розглянувши касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" на рішення Господарського суду Херсонської області від 31.03.2017 (суддя Пригуза П.Д.) та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 (головуючий: Колоколов С.І., судді: Разюк Г.П., Діброва Г.І.)

за позовом Приватного підприємства "Ватерпас"

до 1. Херсонської міської ради Херсонської області, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний", 3. Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача- Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Моноліт-14",

про визнання незаконними рішень та їх скасування, визнання недійсними договорів,

За участю представників:

позивача - не з'явився.

відповідача-1 - не з'явився.

відповідача-2 - не з'явився.

відповідача-3 - Борко А.Л., Беженар Є.О. - адвокати, витяги з договорів, свідоцтва.

третьої особи - не з'явився.

30.01.2017 до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява Приватного підприємства "Ватерпас" до Херсонської міської ради Херсонської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний", Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон", в якій позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати п.1.24. рішення XIII сесії Херсонської міської ради V скликання від 06.07.2007 № 499 про надання в оренду строком на 5 років Товариству з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний", ідентифікаційний код 32125447, вул. Суворова, 51, м. Херсон, 73000, земельну ділянку площею 0,3025 га із земель запасу на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Будьонного під торговельно-житловий комплекс (1 черга будівництва);

- визнати незаконним та скасувати п.1.10 рішення XX сесії Херсонської міської ради VI скликання від 26.09.2012 № 808 "Про поновлення договорів оренди земельних ділянок та продовження строку дії договорів оренди, скасування підпунктів рішень міської ради" "1.10. Поновити договір оренди земельної ділянки шляхом укладення додаткової угоди до основного договору із моменту закінчення строку його дії, укладеного Херсонською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" (код ЄДРПОУ 32125447), - площею 0,3025 га, на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Будьонного під торговельно-житловий комплекс (1 черга будівництва), строком на 5 (п'ять) років";

- визнати незаконним та скасувати рішення VIII сесії Херсонської міської ради VII скликання № 254 від 24.06.2016 "Про дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" на передачу в суборенду земельної ділянки" п. 1. "Дати товариству з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" (код ЄДРПОУ 32125447) дозвіл на передачу обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" (код ЄДРПОУ - 39852726) в суборенду земельної ділянки, площею 0,3025 га, під торговельно-житловий комплекс (1 черга будівництва), на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Полковника Кедровського (Будьонного)";

- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки, укладений 20.08.2007 між Херсонською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" про надання в оренду строком на 5 років останньому земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,3025 га із земель запасу на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Будьонного під торговельно-житловий комплекс (1 черга будівництва) з урахуванням додаткової угоди від 27.02.2013 року;

- визнати недійсним договір суборенди земельної ділянки, укладений 25.07.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" про передачу в строкове платне користування земельної ділянки загальною площею 0,3025 га, для будівництва торговельно-житлового комплексу, за рахунок земель житлової та громадської забудови, розташованої у м. Херсоні на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Будьонного, кадастровий номер земельної ділянки 6510136900:15:001:0172.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.03.2017 залучено до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Моноліт-14".

31.03.2017 Господарський суд Херсонської області позов задовольнив повністю.

28.09.2017 Одеський апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" залишив без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 31 березня 2017 року по справі № 923/83/17 залишив без змін.

18.10.2017 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Херсонської області від 31.03.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 до Вищого господарського суду України. Провадження за даною касаційною скаргою не відкривалося.

У касаційній скарзі відповідач-3 просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 31.03.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2017 у справі №923/83/17, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

На підставі пункту 5 статті 31, підпункту 6 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) ) та за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 38-р від 15.12.2017 вказану касаційну скаргу разом зі справою № 923/83/17 передано до Касаційного господарського суду.

Відповідно до положень підпунктів 4, 11 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) ) зазначена касаційна скарга підлягає розгляду спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

02.02.2018 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду.

02.02.2018 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

12.02.2018 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою та призначення до розгляду на 29.03.2018, повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги, визначив строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, до Касаційного господарського суду до 27.02.2018.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник (Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон", відповідач-3) вважає, що судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилаючись на ч.1 ст. 116, ст. 125 Земельного кодексу України, п.3.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" (v0006600-11) , правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 22.11.2010 у справі №4/254-35/572, відповідач-3 зазначає, що чинним законодавством передбачено, що для виникнення права користування чи права оренди на земельну ділянку необхідна наявність волевиявлення органу, який здійснює право власності від імені відповідної територіальної громади щодо регулювання земельних відносин, що виражається у прийнятті рішення на відповідній сесії і в подальшому надає можливість на складання правовстановлюючих документів на землю. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції помилково прийшов до висновків про те, що оскаржуваними рішеннями Херсонської міської ради та договорами оренди були порушені права та законні інтереси ПП "Ватерпас", оскільки позивач, в розумінні вищенаведених положень Земельного кодексу України (2768-14) , не має належним чином оформленого права користування або права власності на земельну ділянку, що є під'їздом та парковкою до магазину "Зодчий", Херсонська міська рада не приймала рішень щодо надання позивачу права власності та права користування земельною ділянкою, де облаштований проїзд та парковка.

На думку відповідача-3, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення рішення місцевого господарського суду, не врахував письмові докази, які є містобудівною документацією м. Херсона та залучались Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" до матеріалів справи - Генеральний план м. Херсона, з якого вбачається, що земельна ділянка на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Полковника Кедровського (Будьонного), розташована в зоні багатоквартирної житлової забудови. Відповідно до плану зонування м. Херсона, затвердженого рішенням міської ради від 20.02.2015 №1724 дана земельна ділянка належить до зони змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови Ж-3, відповідно до якої переважним видом використання даної території є будівництво багатоквартирних житлових будинків. Таким чином, відповідно до містобудівної документації, дослідженої під час розгляду даної справи, на земельній ділянці, площею 0,3025 га на розі пр. 200-річчя Херсону та вул. Полковника Кедровського (Будьонного) відсутні будь-які об'єкти благоустрою, що належать позивачу, та відносяться до зони змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови Ж-3.

Також скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції помилково застосовані положення статті 13, 14 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", оскільки самовільно облаштовані позивачем парковка та під'їзд до магазину не є об'єктами благоустрою. Посилаючись на ст. 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" відповідач-3 зазначає, що жодних рішень щодо влаштування парковки та під'їзду до магазину позивача та взагалі благоустрою території біля магазину "Зодчий" Херсонська міська рада не приймала, договору про тимчасове користування окремими елементами благоустрою не укладала. Крім того, з на думку відповідача-3, з положень частин 1-3 ст. 24 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вбачається, що ПП "Ватерпас" на власний розсуд, без відповідного рішення Херсонської міської ради облаштувало проїзд та парковку до магазину "Зодчий" на земельній ділянці, яка не належить позивачу на праві власності чи праві користування.

Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" вважає, що суд апеляційної інстанції, в порушення ст. 43 ГПК України, не надав оцінку листу Управління земельних відносин Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 10.02.2017 №8-1579-7/12, з якого вбачається, що до автомобільної стоянки, розташованої біля магазину "Зодчий", та до "місця видачі товару магазину "Зодчий" наявний альтернативний під'їздний шлях (в об'їзд вищезгаданої земельної ділянки), який потребує облаштування. Таким чином, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду, помилково дійшов висновку про можливу втрату економічної діяльності та запроектованої експлуатації належної позивачу будівлі магазину.

Крім того, на думку відповідача-3, суд апеляційної інстанції неправильно розтлумачив норми матеріального права щодо застосування строків позовної давності. Відповідно до відповіді Херсонської міської ради від 05.04.2017 на запит представника відповідача-3 від 29.03.2017 вбачається, що рішення Херсонської міської ради від 06.07.2007 №499 оприлюднено на офіційному сайті Херсонської міської ради 12.07.2007 та оновлено 25.09.2011, рішення Херсонської міської ради від 26.09.2012 №4808 оприлюднено на офіційному сайті Херсонської міської ради 26.09.2012, рішення Херсонської міської ради від 24.06.2016 №254 оприлюднено на офіційному сайті Херсонської міської ради 01.07.2016, однак суд апеляційної інстанції не врахував та не надав оцінку даному письмовому доказу.

28.02.2018 до Верховного Суду надійшла заява Приватного підприємства "Ватерпас" про зупинення розгляду справи №923/83/17 до набрання законної сили судовим рішенням по справі №766/11699/17, оскільки предметом розгляду даної справи є те саме рішення Херсонської міської ради, яке розглядається по справі №923/83/17. До заяви додана копія ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 12.07.2017 про відкриття провадження у справі №766/11699/17.

Також 16.03.2018 від Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Моноліт-14" надійшла заява про зупинення розгляду справи аналогічного змісту.

Вказані заяви судом залишаються без задоволення, оскільки вирішення питання пов'язаності двох справ вимагає оцінки фактичних обставин даної справи та фактичних обставин по вищевказаній адміністративній справі, їхній взаємний зв'язок та взаємний вплив.

Разом з тим, в силу ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Учасники справи відзивів на касаційну скаргу не надали.

У судове засідання з'явилися представники відповідача-3.

Представники позивача, відповідача-1, відповідача-2 та третьої особи у судове засідання не з'явилися, хоча вказані учасники справи про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

У судовому засіданні представники відповідача-3 підтримали касаційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача-3, які з'явилися в судове засідання, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено в ході апеляційного провадження, Державним актом на право постійне користування землею (II ХС № 001693) від 21.08.2000 року, виданого виконавчим комітетом Херсонської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради народних депутатів від 18.08.2001 року за № 332, Приватному підприємству "Ватерпас" у постійне користування передана земельна ділянка площею 0,1550 гектарів в межах згідно з планом користування під будівництво магазину будівельних матеріалів на розі 200 річчя Херсона та вул. Будьонного.

Будівництво магазину будівельних матеріалів здійснювалося на підставі Архітектурно-планувального завдання (АГО № 19) на проектування, будівництво магазину будівельних матеріалів (проектна організація "Херсон-Діпромісто"), погодженого Головним архітектором м. Херсона 14.03.2000 року В.М.Громихіним (управління містобудування та архітектури виконкому Херсонської міської ради). замовник будівництва - ПП "Ватерпас", стадійність проектування - Робочий про Обов'язкова наявність такого документу була передом правовим актом, який діяв на час виникнення правовідносин, а саме Кабінету міністрів України № 2328 від 20.12.1999 року (2328-99-п) "Про Порядок надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури і визначення розміру плати за їх видачу" (дана Постанова втратила чинність на підставі Постанови КМУ № 489 від 20.05.2009 р. (489-2009-п) ).

Згідно довідки Госпрозрахункового проектно-вишукувальному архітектурно-планувального бюро при управлінні містобудування та архітектури від 24.01.2003 №3/134-03, магазину будівельних матеріалів, що готується до введення у дію по проспекту 200-річчя Херсона, присвоєно поштову адресу - пр. 200-річчя Херсона, 3а.

Відповідно до Акту державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію від 20.03.2003 року, що призначена розпорядженням Херсонського міського голови від 18.03.2003 № 375-р, магазин будівельних матеріалів по пр. 200-річчя Херсона, перша черга будівництва, прийнятий в експлуатацію (т.2 а.с.49).

Відповідно до Акту державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію від 28.08.2003 року, що призначена розпорядженням Херсонського міського голови від 27.08.2003 № 1317-р, магазин будівельних матеріалів із прилеглим складом з надбудовою, друга черга, по пр. 200-річчя Херсона, 3-а, прийнятий в експлуатацію (т.2 а.с.50).

Право власності на магазин будівельних матеріалів по пр. 200-річчя Херсона, буд. 3-А, зареєстроване 24.07.2003 за № 1738 у книзі № 6 (т 2 а.с.51).

Херсонською міською радою видане свідоцтво про право власності від 05.10.2005 на комплекс по пр. 200-річчя Херсона, буд. 3-А, що складається із складу, магазину та огорожі, власник - Приватне підприємство "Ватерпас". Право власності зареєстроване 07.10.2005 (т. 2 а.с. 52-53).

Приватним підприємством на підставі та після отримання АПЗ на будівництво магазину, було розроблено робочий проект магазину будівельних матеріалів.

Робочий проект на будівництво магазину був погоджений:

- висновком № 02-1/13-114 по РП магазину будівельних матеріалів по пр. 200 річчя Херсона від 20.07.2001 р., виданим Херсонською облсанепідемстанцією;

- листом управління ДАІ УМВС України в Херсонській області від 21.11.2000 року за № 6.12.3592, в якому зазначено, що Управлінням ДАІ УМВС України в Херсонській області розглянуто проект та погоджено робочий проект будівництва магазину по проспекту 200 років Херсона в районі перехрестя з вул. Будьонного.

Проект магазину будівельних матеріалів по пр. 200 річчя Херсона був погоджений Містобудівною радою при Управлінні містобудування та архітектури м. Херсона, що підтверджується Випискою із протоколу засідання № 5 від 24.05.2000 року.

06.07.2017 року Херсонською міською радою було прийнято рішення про затвердження проектів землеустрою та технічної документації із землеустрою, вилучення, надання в оренду, переукладання договорів оренди земельних ділянок, внесення змін, визнання такими, що втратили чинність деяких пунктів рішень міської ради та їх виконкому за № 499.

Так, відповідно до п.1 рішення, Херсонська міська рада затвердила проекти землеустрою щодо надання в оренду земельних ділянок суб'єктам підприємницької діяльності, а саме надано в оренду строком на 5 (п'ять) років Товариству з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" земельну ділянку, площею 0,3025 га, із земель запасу на розі пр. 200-річчя Херсона та вул. Будьонного під торговельно-житловий комплекс (т.1 а.с.54-63).

На підставі зазначеного рішення, 20.08.2007 року між Херсонською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Південний" (орендар) було укладено Договір оренди земельної ділянки, відповідно до п.1 якого, Орендодавець на підставі рішення міської ради від 06.07.2007 року за № 499 надає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення під торговельно-житловий комплекс, яка знаходиться у м. Херсоні на розі пр.200 річчя Херсона та вул. Будьонного, із земель запасу (т.2 а.с.55-57).

Відповідно до п.2 Договору, в оренду передається земельні ділянка, площею 0,3025 га - відведена під будівництво.

Згідно проектної документації, до складу вказаної земельної ділянки, входить під'їзний шлях до магазину ПП "Ватерпас", площею 0,0528 га.

Умовами п.8 Договору передбачено, що він укладено на 5 (п'ять) років, строком до 06.07.2012 року. Після закінчення строку договору Орендар має переважне право на поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії Договору повідомити письмово Орендодавця про намір продовжити його дію.

18.07.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропромисловий комплекс "Південний" звернулось з заявою до Херсонської міської ради про поновлення Договору оренди земельної ділянки, площею 3,025 кв.м, під торговельно-житловий комплекс строком на 5 років. (т.2 а.с.63).

26.09.2012 року Херсонською міською радою було прийнято рішення № 808 "Про поновлення Договорів оренди земельних ділянок та продовження строку дії Договорів оренди, скасування підпунктів рішень міської ради", відповідно до п.1.10 поновлено Договір оренди земельної ділянки шляхом укладання додаткової угоди до основного договору із моменту закінчення строку його, укладеного з ТОВ "Агропромисловий комплекс "Південний", строком на 5 (п'ять) років.

24.06.2016 року Херсонською міською радою було прийнято рішення № 254 "Про дозвіл ТОВ "Агропромисловий комплекс "Південний" на передачу в суборенду земельної ділянки", відповідно до якого міська рада вирішила дати товариству дозвіл на передачу Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "РЕЗИДЕНЦІЯ ХЕРСОН" в суборенду земельної ділянки, площею 0,3025 га, під торговельно-житловий комплекс на розі просп.200-річчя Херсона та вул. Полковника Кедровського (Будьонного) (т.1 а.с.69).

На підставі вказаного рішення, 25.07.2016 року між ТОВ "Агропромисловий комплекс "Південний" та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "РЕЗИДЕНЦІЯ ХЕРСОН" було укладено Договір суборенди землі, відповідно до п.1.1 якого, орендар передає, а суборендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 0,3025 га для будівництва торговельно-житлового комплексу, за рахунок земель житлової та громадської забудови, розташовану в м. Херсон, на розі пр.200-річчя Херсона та вул. Полковника Кедровського (Будьонного) (т.2 а.с.38).

Суд першої інстанції зазначив, що звертаючись із позовною заявою до господарського суду, позивач як на підставу позову вказує на порушення Херсонською міською радою його прав та охоронюваних законом інтересів, оскільки земельна ділянка, на якій позивачем відповідно до містобудівної документації було здійснено планування та будівництво, зокрема будівництво об'єктів благоустрою - покриття з асфальтобетону проїздів та майданчику для парковки, - передана в оренду іншій особі. Під'їзди та майданчик для парковки, як йому повідомлено відповідачами, - підлягає знищенню з метою нового будівництва. Ця обставина, як стверджує позивач, призведе, до втрати можливості нормальної економічної діяльності та запроектованої експлуатації належної йому будівлі магазину, створить проблеми для відвідувачів магазину. Окрім того, нове будівництво на цій території змінює детальний план території, не враховує інтересів власників земельних ділянок, фактичних землекористувачів, порушує вимоги чинного законодавства щодо планування та забудови території міста.

Як встановлено судом, проїзд та майданчик для парковки збудовані позивачем згідно до розробленого, відповідно до законодавства, проекту будівництва, є об'єктами благоустрою території, які з часу прийняття об'єкту в експлуатацію (липень-серпень 2003) по час розгляду цієї справи (січень-березень 2017) утримуються позивачем в належному технічному та санітарному стані. Херсонська міська рада не приймала рішень щодо визначення балансоутримувачем зазначених об'єктів благоустрою інших юридичних осіб, у тому числі підприємств комунальної власності.

Як вбачається з матеріалів справи стосовно проектування та будівництва належного позивачеві магазину будівельних матеріалів, наявних прав власності позивача та прав землекористування, а також із кадастрового плану земельної ділянки по пр. 200-річчя Херсона, в районі магазину "Зодчий", станом на 20.03.2017 року, що виконаний Державним підприємством "Херсонгеоінформ" (том 2 а.с. 206), земельна ділянка, що надана в оренду ТОВ "Агропромисловий комплекс "Південний" площею 3025 кв.м, частково накладається на земельну ділянку на якій знаходиться майданчик для паркування та повністю накладається (закриває) проїзд з площадки для паркування до вул. Полковника Кедровського (Будьонного). Отже, будівництво відповідачем-3 Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "РЕЗИДЕНЦІЯ ХЕРСОН" на цій земельній ділянці зачіпає законні інтереси позивача та інших осіб, зокрема третьої особи - ОСББ "Моноліт-14".

Як встановлено судом, Херсонською міською радою з 2003 року по 2017 рік не надавалося будь-якої інформації заінтересованим особам та населенню щодо передачі земельної ділянки, на якій знаходяться об'єкти благоустрою, у користування іншим особам та про наміри забудови цієї території на розі вулиць проспект 200-річчя Херсона та вулиця Полковника Кедровського (Будьонного).

За таких обставин, суд вважає, що наведені обґрунтування позивачем своїх вимог щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу дають йому право на позов.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач обґрунтовує свій позов до суду порушенням його права і охоронюваного законом інтересу щодо користування збудованими ним з дозволу власника землі, Херсонської міської ради, об'єктами благоустрою та інфраструктури. Порушення позивач вбачає у невідповідності порядку надання земельних ділянок комунальної власності в оренду, інтерес позивача стосовно порядку набуття відповідачами-2 та 3 земельної ділянки в оренду (суборенду) є законним.

Суд врахував правові позиції, висловлені Вищим господарським судом України у постанові по справі № 13/264/07-НР від 11.02.2010 та постанові по справі №5016/2885/2011(3/174) від 22.06.2012 року: "позивач обґрунтовував своє звернення до суду порушенням його охоронюваного законом інтересу з набуття у користування земельної ділянки на умовах конкурсу, оскільки він був зацікавлений у отриманні земельної ділянки, що є предметом спірного договору, про що подавав у орган місцевого самоврядування відповідну заяву. Інтерес позивача стосовно набуття в оренду земельної ділянки є законним, не суперечить Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідає критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого дано в резолютивній частині Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 (v018p710-04) . Отже той факт, що позивач не є стороною спірного договору, не позбавляє його права звернення до суду з вимогою про захист охоронюваного законом інтересу."

Відповідно до п. 1 вказаного Рішення Конституційного Суду України, поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Суд першої інстанції зазначив, що позивачем обрано належний спосіб захисту права та законного інтересу, який передбачений законом, та є ефективним, таким, що відновлює законність і справедливість щодо свого правового інтересу та законних прав третіх осіб.

Суд апеляційної інстанції на підставі власної оцінки доказів по справі погодився з висновками місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог Приватного підприємства "Ватерпас".

Суд апеляційної інстанції вказав, що за приписами ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на судовий захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення, у спосіб визначений законом і, зокрема, шляхом визнання незаконними рішення органу державної влади, його посадових і службових осіб.

Згідно зі ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, порушують права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

За змістом п. "г" ч. 3 ст. 152 Земельного кодексу України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно із ч. 1 ст. 155 Земельного кодексу України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Отже, з вищенаведених законодавчих положень вбачається право оскарження актів місцевого самоврядування та отримання відповідного судового захисту у випадку, якщо ці акти суперечать законодавству, порушують права та законні інтереси суб'єкта господарювання.

Колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновками місцевого господарського суду, що при ухваленні оскаржуваних пунктів рішень, Херсонською міською радою були порушені права та законні інтереси позивача, оскільки земельна ділянка, на якій позивачем відповідно до містобудівної документації було здійснено планування та будівництво, об'єктів благоустрою - покриття з асфальтобетону проїздів та майданчику для парковки, - передана в оренду іншій особі під'їзди та майданчик для парковки, які підлягає знищенню з метою нового будівництва, призведе до втрати можливості нормальної економічної діяльності та запроектованої експлуатації належної позивачу будівлі магазину,

Крім того, як встановлено місцевим господарським судом, збудовані позивачем об'єкти згідно із розробленим проектом будівництва - є об'єктами благоустрою, відповідно до положень ст.ст. 13, 14 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а саме до об'єктів благоустрою населених пунктів належать: 1) території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам'ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; е) інші території загального користування; 2) прибудинкові території; 3) території будівель та споруд інженерного захисту територій; 4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору. До об'єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту (ст.13 Закону). Об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством (ст. 14 Закону).

Вищевикладене спростовує викладені в апеляційній скарзі доводи, а саме що позивач не має законних підстав користування земельною ділянкою, що є під'їздом та парковкою до магазину "Зодчий" та вони не є об'єктом благоустрою, позивач не є балансоутримувачем об'єкту благоустрою.

Розглядаючи доводи касаційної скарги суд касаційної інстанції доходить наступних висновків.

У відзиві на позов та апеляційній скарзі відповідач 3 неодноразово зазначав про відсутність у позивача порушених прав або охоронюваних законом інтересів спірними рішеннями та договорами оренди.

За змістом наведених судами попередніх інстанцій п. "г" ч. 3 ст. 152, ч.1 ст. 155 Земельного кодексу України останні направлені на захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою.

В правових позиціях, висловлених Вищим господарським судом України у постанові по справі №13/264/07-НР від 11.02.2010 та постанові по справі №5016/2885/2011(3/174) від 22.06.2012 року, на які посилався суд першої інстанції, зазначено: "позивач обґрунтовував своє звернення до суду порушенням його охоронюваного законом інтересу з набуття у користування земельної ділянки на умовах конкурсу, оскільки він був зацікавлений у отриманні земельної ділянки, що є предметом спірного договору, про що подавав у орган місцевого самоврядування відповідну заяву."

Проте, судами попередніх інстанцій не встановлено, які саме права або охоронювані законом інтереси має позивач на спірну земельну ділянку та на підставі яких нормативних актів, документів чи фактичних обставин ці права або охоронювані законом інтереси виникли.

Також колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновками місцевого господарського суду, що при ухваленні оскаржуваних пунктів рішень, Херсонською міською радою були порушені права та законні інтереси позивача, оскільки земельна ділянка, на якій позивачем відповідно до містобудівної документації було здійснено планування та будівництво, об'єктів благоустрою - покриття з асфальтобетону проїздів та майданчику для парковки, - передана в оренду іншій особі під'їзди та майданчик для парковки, які підлягає знищенню з метою нового будівництва, призведе до втрати можливості нормальної економічної діяльності та запроектованої експлуатації належної позивачу будівлі магазину.

Разом з тим, зазначення, на підставі яких доказів, крім пояснень позивача, суди дійшли висновку, що це дійсно призведе до втрати можливості нормальної економічної діяльності та запроектованої експлуатації належної позивачу будівлі магазину, оскаржувані судові рішення не містять.

Також, суд першої інстанції зазначив, що позивач обґрунтовує свій позов до суду порушенням його права і охоронюваного законом інтересу щодо користування збудованими ним з дозволу власника землі, Херсонської міської ради, об'єктами благоустрою та інфраструктури, а також, що порушення позивач вбачає у невідповідності порядку надання земельних ділянок комунальної власності в оренду, інтерес позивача стосовно порядку набуття відповідачами-2 та 3 земельної ділянки в оренду (суборенду) є законним.

Таким чином, судом першої інстанції було лише процитовано доводи позивача без їх оцінки з урахуванням доводів інших учасників справи, зокрема, заперечень відповідача-3.

Крім того, судами з посиланням на відповідні докази не зазначено, які саме права або охоронювані законом інтереси має позивач на зазначені покриття з асфальтобетону проїздів та майданчику для парковки та на підставі яких нормативних актів, документів чи фактичних обставин ці права або охоронювані законом інтереси виникли та чи в установленому законом порядку.

При цьому, з урахуванням вищевикладеного підлягають належній оцінці з наданням відповідних висновків доводи скаржника, що викладалися ним у судах першої та апеляційної інстанції, що:

- парковка та під'їзд до магазину самовільно облаштовані позивачем і не є об'єктами благоустрою відповідно до статей 13, 14 Закону України "Про благоустрій населених пунктів";

- жодних рішень щодо влаштування парковки та під'їзду до магазину позивача та взагалі благоустрою території біля магазину "Зодчий" Херсонська міська рада відповідно до ст. 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" не приймала;

- договору про тимчасове користування окремими елементами благоустрою Херсонська міська рада не укладала;

- з положень частин 1-3 ст. 24 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вбачається, що ПП "Ватерпас" на власний розсуд, без відповідного рішення Херсонської міської ради облаштувало проїзд та парковку до магазину "Зодчий" на земельній ділянці, яка не належить позивачу на праві власності чи праві користування.

Разом з тим, самостійна перевірка і переоцінка доказів та встановлення по новому фактичних обставин справи в силу положень наведеної ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

З урахуванням вищенаведеного, дослідження висновків судів попередніх інстанцій про застосування строку позовної давності колегія суддів вважає передчасним.

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

Згідно з п.2 ч.1 ст. 308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України:

"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази."

З урахуванням викладеного суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Резиденція Херсон" та скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

У зв'язку зі скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.