Публічне акціонерне товариство "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" (яким у подальшому було змінено тип акціонерного товариства з публічного на приватне) звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення Відділення від 24.11.2016 № 9-р/к у справі № 7 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на недоведеність Відділенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням господарського суду Луганської області від 23.05.2017 у справі № 913/52/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.10.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- суди попередніх інстанцій під час розгляду справи не врахували того, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товари, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів;

- Відділенням у Рішенні АМК не досліджувалася динаміка цін, обставини й мотиви їх підвищення або зниження учасниками торгів, обґрунтованість зміни таких цін;

- приймаючи оскаржувані судові рішення, суди не врахували доводи позивача щодо необхідності дослідження цінової складової пропозицій і, безпідставно ототожнивши формальну схожість в оформлені конкурсної документації учасників торгів із доведеністю антиконкурентних узгоджених дій таких учасників, неправильно застосували приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), внаслідок чого помилково залишили поза увагою необхідність дослідження та оцінки доказів спотворення результатів торгів;

- Відділення у належний спосіб не встановило та не довело, що схожість в оформленні документації конкурсних торгів учасників сприяла координації їх конкурентної поведінки;

- Відділення у Рішенні АМК не вказало, яка саме інформація і яким чином могла усунути змагальність між учасниками торгів;

- суди попередніх інстанцій не встановили обставин, що перешкоджають участі в конкурсних торгах за наявності господарських відносин у суб'єктів господарювання, які є учасниками торгів, що виникли (господарські відносини) до оголошення про проведення таких торгів або через певний проміжок часу після їх закінчення;

- суди не встановили наявності причинно-наслідкового зв'язку між дилерськими відносинами та діями позивача і ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" як учасників торгів, а також наявності доказів спільної домовленості (змови) між ними щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції;

- судами залишено поза увагою доводи позивача про те, що Відділенням в оспорюваному рішенні не досліджено, чи могла схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) та використання ними установлених форм оформлення конкурсної документації.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судові акти попередніх інстанцій прийняті законно й обґрунтовано, без порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 - машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання), проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 012940, оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016. ТЕХ];

- за вказане порушення накладено штраф: на ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" - у розмірі 65 000,00 грн.; на ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" - у розмірі 65 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ПАТ "Лисичанськвугілля" (далі - Замовник) у лютому - березні 2016 року проводило відкриті торги на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання);

- згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна;

- відповідно до звіту Замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації, пропозиції конкурсних торгів подали три учасника; до оцінки пропозицій торгів були допущені ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс";

- 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш", з яким 15.04.2016 укладено договір № 06-370 про закупівлю товару на загальну суму 4 033 600,03 грн., у т. ч. ПДВ 672 266,67 грн.;

- при цьому за лотами 1-4, 7-12 Замовником торги відмінено, оскільки на участь у торгах було подано менше двох конкурсних пропозицій;

- аналіз документів, які стосуються проведення торгів, свідчить про узгодженість поведінки ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" під час підготовки та участі у торгах;

- так, між ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" (Компанія) та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" (Дилер) існують господарські відносини, що підтверджується укладеним дилерським договором від 08.01.2014 №18/2014, відповідно до умов якого Компанія доручає, а Дилер бере на себе зобов'язання з проведення пусконалагоджувальних робіт, сервісного обслуговування, ремонтних робіт на території експлуатуючих підприємств, обстеження продукції і інших робіт, а також реалізацію обладнання і запасних частин, виробником яких є Компанія. Вказаний договір входить до складу конкурсної пропозиції торгів ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" та наданий листом Замовника від 14.06.2016 № 09/1-219;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" під час участі у торгах були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в торгах;

- залучення ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема щодо участі в торгах;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали ідентичні за змістом та оформленням документи. Спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів вказаних підприємств присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, комерційних та технічних пропозиціях тощо;

- вказане не може бути пояснене звичайним збігом і свідчить про обмін інформацією між ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" під час підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- листами від 04.07.2016 та від 18.07.2016 ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" повідомили Відділення про те, що сторонні особи до підготовки тендерної документації для участі у процедурі торгів не залучалися, конфіденційність конкурсних торгів забезпечувалася, інформацією щодо торгів з іншими учасниками не обмінювалися;

- за умови дотримання ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" конкурентної поведінки їх пропозиції мали б відрізнятися як загальним оформленням, так і змістовним значенням текстів документів, оскільки кожен документ мав би відображати індивідуальні, суб'єктивні підходи до його підготовки;

- домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш", призвела до проведення несправжнього змагання, після якого право на укладення договору із Замовником отримує саме цей учасник;

- ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" під час участі у торгах здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;

- погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 4-3);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 4-3);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ПАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" та ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" своєї поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 - машини й устаткування для гірничих робіт [стаціонарне обладнання], проведених ПАТ "Лисичанськвугілля"), не спростовано позивачем, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

При цьому суди попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано врахували те, що позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення АМК в цілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс". У зв'язку з цим у тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються іншої юридичної особи, суди правомірно відмовили в позові з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Також ПрАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ПрАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Посилання ж ПрАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" у касаційній скарзі на зміст пункту 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) ) є безпідставним, оскільки Відділення кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.

Не може бути прийнято й посилання скаржника на правові позиції Вищого господарського суду України, викладені ним у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах. Такі постанови прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ПрАТ "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

При цьому Касаційний господарський суд також враховує і те, що згідно з постановою Вищого господарського суду України від 11.07.2017 у справі № 913/54/17 залишено без змін рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів, якими відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Головкомпресормаш-Сервіс" (третьої особи у справі) до Відділення про визнання недійсним оспорюваного Рішення АМК.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі № 913/52/17 - без змін.