за позовом Фізичної особи-підприємця Кулаги Юрія Андрійовича до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ІНВЕСТБАНК", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Вдовіна Ліана Леонідівна та Головне управління юстиції в Одеській області в особі Відділу примусового виконання рішень про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

представники сторін в судове засідання не з'явились, про час та місце проведення засідання повідомлені належним чином,

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У травні 2017 року Фізична особа-підприємець Кулага Юрій Андрійович (далі - ФОП Кулага Ю.А.) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "ІНВЕСТБАНК" (далі - ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Вдовіна Ліана Леонідівна (далі - приватний нотаріус) та Головне управління юстиції в Одеській області в особі Відділу примусового виконання рішень (далі - ДВС) про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28.03.2017 приватним нотаріусом, зареєстрований в реєстрі за № 953 про стягнення з Кулаги Ю.А. на користь ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК" заборгованості за кредитним договором № 103-12 від 07.12.2012 у сумі 7 398 407,67 грн та витрат на вчинення виконавчого напису у сумі 3 600 грн.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що вчинений приватним нотаріусом виконавчий напис не відповідає статті 89 Закону України "Про нотаріат", оскільки боржником за кредитним договором № 103-12 від 07.12.2012 є ФОП Кулага Ю.А., тоді як у вказаному виконавчому написі боржником зазначено фізичну особу Кулагу Ю.А. Також згідно виконавчого напису стягнення з боржника має проводитися за період з 21.12.2016 по 28.03.2017, проте 11.09.2015 додатковою угодою до кредитного договору № 103-12 від 07.12.2012 сторонами продовжено строк повернення кредиту до 11.09.2018, отже у виконавчому написі не правильно визначено строк, за який має проводитися стягнення.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.08.2017 (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28.03.2017 приватним нотаріусом, зареєстрований в реєстрі за № 953 про стягнення з Кулаги Ю.А. на користь ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК" заборгованості за кредитним договором № 103-12 від 07.12.2012 у сумі 7 398 407,67 грн та витрат на вчинення виконавчого напису у сумі 3 600 грн.

Рішення мотивовано тим, що боржником за кредитним договором № 103-12 від 07.12.2012 є ФОП Кулага Ю.А., тоді як у виконавчому написі приватним нотаріусом боржником зазначено фізичну особу Кулагу Ю.А. Надані ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК" приватному нотаріусу копії виписок з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення не відповідають вимогам документів, визначеним у пункті 2 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, на підставі яких нотаріус встановлює безспірність заборгованості, а тому не можуть підтверджувати безспірність заборгованості, як того вимагає стаття 87 Закону України "Про нотаріат".

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 (колегія суддів у складі: Таран С.В., Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.) рішення скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

Постанову мотивовано тим, що спірний виконавчий напис приватного нотаріуса відповідає вимогам Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (z0282-12) та зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 № 282/20595 (z0282-12) , в зв'язку з чим правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню відсутні.

Узагальнені доводи та вимоги особи, яка подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі ФОП Кулага Ю.А. посилається на порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 51 Цивільного кодексу України, статті 89 Закону України "Про нотаріат", пункт 4 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та зазначає, що у спірному виконавчому написі нотаріуса не вірно визначено строк, за який має проводитися стягнення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі ФОП Кулага Ю.А. просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відзиви на касаційну скаргу ФОП Кулага Ю.А. від інших учасників справи до суду касаційної інстанції не надходило.

20.02.2048 до Верховного Суду надійшло клопотання ФОП Кулаги Ю.А. про відкладення розгляду справи.

22.02.2018 в судовому зсіданні вирішено відкласти розгляд касаційної скарги ФОП Кулаги Ю.А. до 15.03.2018 о 16:00, про що сторін було повідомлено ухвалою Верховного Суду.

14.03.2018 до Верховного Суду повторно надійшло клопотання ФОП Кулаги Ю.А. про відкладення розгляду справи, яке не підлягає задоволенню враховуючи обмежені строки розгляду справи судом касаційної інстанції, а також те, що участь сторін при розгляді спору в суді касаційної інстанції не є обов'язковою.

Учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги, однак сторони не скористалися наданим законом правом на участь представників у судовому засіданні.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши встановлені судами обставини справи, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Статтею 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) визначено межі розгляду справи судом касаційної інстанції, згідно з якими, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається із матеріалів справи, 07.12.2012 між ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК" (банк) та ФОП Кулагою Ю.А. (позичальник) було укладено кредитний договір № 103-12 (далі - кредитний договір № 103-12).

Відповідно до пункту 1.1 договору № 103-12, в редакції додаткової угоди від 11.09.2015, банк надає позичальнику кредит у вигляді невідновлюваної кредитної лінії у загальній сумі 100 000 дол. США та 6 000 000 грн шляхом перерахування коштів на поточний рахунок позичальника на придбання підкладкової тканини та придбання автотранспорту, а позичальник зобов'язується повернути банку кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами в розмірі, на умовах і в строки визначені в даному договорі.

Згідно з пунктом 1.2 договору № 103-12, в редакції додаткової угоди від 11.09.2015, строк повернення кредиту - 11.09.2018; повернення кредиту здійснюється у такі строки: 1 000 000 грн до 11.09.2017; 100 000 дол. США до 11.09.2018; 5 000 000 грн до 11.09.2018.

Пунктом 5.11 договору № 103-12 сторони погодили, що банк вправі вимагати від позичальника достроково повернути кредит і сплатити відсотки, зокрема, у випадку невиконання позичальником своїх обов'язків, згідно пунктів 1.2, 2.2, 3.2, 5.21, 5.19, 5.20 цього договору.

Судами встановлено, що на виконання умов договору № 103-12 банком було надано позичальнику кредит у вигляді відновлюваної кредитної лінії у загальній сумі 100 000 дол. США та 6 000 000 грн, проте позичальником взяті на себе договірні зобов'язання щодо своєчасного погашення кредиту та відсотків за користування кредитними коштами належним чином не виконано, внаслідок чого виникла заборгованість перед відповідачем, яка станом на 01.02.2017 складає: 7 252 248,86 грн, з яких 6 000 000 грн - заборгованість за кредитом, 1 252 248,86 грн - заборгованість зі сплати відсотків за користування кредитом та 58 128,11 дол. США, з яких 51 500 дол. США - заборгованість за кредитом, 6 628,11 дол. США - заборгованість зі сплати відсотків за користування кредитом.

02.02.2017 ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Красюка І.І. звернувся до ФОП Кулаги Ю.А. з вимогою № 247 про сплату вказаних сум заборгованості за договором № 103-12, яку було отримано позивачем 06.02.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 06.02.2016 № 02009241. Однак зазначена вимога була залишена ФОП Кулагою Ю.А. без відповіді та без задоволення.

28.03.2017 приватним нотаріусом на підставі заяви ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" від 28.03.2017 № 404 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 953, в якому запропоновано у зв'язку з невиконанням зобов'язань Кулагою Ю.А. за кредитним договором № 103-12, укладеним 07.12.2012 між ним та ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК", за рахунок звернення стягнення задовольнити вимоги останнього в розмірі 7 398 407,67 грн, з яких: 6 000 000 грн - заборгованість за кредитом; 51 500 доларів США, що еквівалентно 1 398 407,67 грн згідно з курсом НБУ станом на 28.03.2017 - заборгованість за кредитом.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. Ця нотаріальна дія полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (z0282-12) та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595 (z0282-12) (далі - Порядок) для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вчинення виконавчого напису від 28.03.2017 відбулося у відповідності з наведеними у пункті 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку строками, а саме: після спливу тридцяти днів з моменту надіслання банком повідомлення від 02.02.2017 № 247.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (1172-99-п) (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно з пунктом 2 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису було додано повний пакет документів, передбачений пунктом 2 Переліку.

При цьому суд апеляційної інстанції правильно виходив із того, що у виконавчому написі чітко зазначені номер договору та дата його укладення (договір № 103-12 від 07.12.2012), прізвище, ім'я по батькові, паспортні дані, ідентифікаційний код боржника (Кулага Юрій Андрійович, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження - смт Велика Олександрівка Херсонської області, паспорт серії НОМЕР_2, виданий Малиновським РВ УМВС України в Одеській області 31.01.1996, РНОКПП НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: 65038, АДРЕСА_1), що надає можливість ідентифікувати як особу боржника, так і кредитний договір, за яким виник борг, тому висновки суду першої інстанції та доводи скаржника про те, що приватний нотаріус змінив статус ФОП Кулаги Ю.А. на фізичну особу Кулагу Ю.А., що є підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є помилковими.

Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що весь пакет документів, поданий відповідачем приватному нотаріусу, був прошитий, скріплений печаткою ПАТ "КБ "ІНВЕСТБАНК" та засвідчений підписом уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" Красюком І.І. При цьому останнім було подано документи, що підтверджують його повноваження, зокрема рішення дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 12.01.2017 № 86 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" та делегування повноважень ліквідатора банку", рішення Правління Національного банку України від 11.01.2017 № 17-ріш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК", а також наказ ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" №1 "Про виконання обов'язків уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "КБ ІНВЕСТБАНК" та про план роботи".

Як правильно встановлено апеляційним господарським судом, у вказаному пакеті документів міститься виписка з особового рахунку боржника, що містить інформацію про суму заборгованості боржника, строки її погашення, відомості про нарахування відсотків на тіло кредиту, перенесення їх на рахунок прострочених тощо, що спростовує помилкові висновки суду першої інстанції про те, що виписки, які були надані приватному нотаріусу, не відповідають вимогам документів, визначеним у пункті 2 Переліку.

Крім того, відповідно до підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість; якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів; якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що спірний виконавчий напис від 28.03.2017 вчинений приватним нотаріусом на прикріпленому до договору № 103-12 спеціальному бланку нотаріальних документів, що відповідає вимогам пункту 5 Порядку та спростовує посилання місцевого господарського суду на те, що виконавчий напис вчинено не на оригіналі кредитного договору, що є підставою для визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції правильно встановив дійсні обставини справи та дійшов обґрунтованих висновків про відсутність правових підстав для визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню із наведених позивачем підстав.

Натомість суд першої інстанції неповно встановив всі суттєві обставини справи, надав їм невірну правову оцінку та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права до спірних правовідносин сторін.

У касаційній скарзі ФОП Кулага Ю.А. зазначає, що у спірному виконавчому написі нотаріуса не вірно визначено строк, за який має проводитися стягнення, проте ці обставини не мають суттєвого значення для вчинення виконавчого напису, оскільки обов'язковою умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису є безспірність заборгованості, тоді як скаржником не заявлялось про те, що заборгованість за вчиненим виконавчим написом нотаріуса є спірною.

Зважаючи на викладене, посилання скаржника на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 51 Цивільного кодексу України, статті 89 Закону України "Про нотаріат", пункт 4 Глави 16 Порядку, є безпідставними.

За приписами статті 309 ГПК України (у редакції, чинній з 15.12.2017) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, судом апеляційної інстанції на підставі встановлених обставин справи, оскаржувану у справі постанову ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду про відсутність правових підстав для визнання спірного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в зв'язку з чим правові підстави для скасування законного та обґрунтованого судового акта відсутні.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.