розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Строй-Систем" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2017 у справі

за позовом Приватного підприємства "Строй-Систем" до Державної служби зайнятості (Центральний апарат) про стягнення 3 699 939,87 грн,

за участю представників:

позивача - Завалькевич Є.В., адвокат;

відповідача - Кікана С.О., Шевченко О.О.;

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У лютому 2015 року Приватне підприємство "Строй-Систем" (далі - ПП "Строй-Систем") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби зайнятості (Центральний апарат) (далі - Служба зайнятості) про стягнення 3 699 939, 87 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що на виконання умов договору підряду з будівництва адміністративної будівлі державного центру зайнятості від 22.12.2010 № 155 (далі - договір № 155) ПП "Строй-Систем" в жовтні, грудні 2011 року було виконано чергову частину будівельних робіт з облаштування електричних мереж загальною вартістю 3 032 716,73 грн та надано послуги з охорони будівельного майданчика загальною вартістю 667 223,14 грн, проте Службою зайнятості в порушення умов договору № 155 не виконано свої грошові зобов'язання з оплати виконаних робіт та наданих послуг, у зв'язку з чим у відповідача виникла заборгованість у загальному розмірі 3 699 939,87 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.07.2017 (суддя Пукшин Л.Г.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 (колегія суддів: Смірнова Л.Г., Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.), у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено виконання ним робіт за договором № 155, зазначених у актах приймання-передачі виконаних робіт за жовтень, грудень 2011 року, на загальну суму 3 032 716,73 грн, а також тим, що підписаним та скріпленим печатками сторін актом звірки взаємних розрахунків за період з 01.04.2011 по 30.09.2012 сторонами підтверджено, що заборгованість Служби зайнятості перед ПП "Строй-Систем" становить 15 071 485,11 грн, яку було сплачено відповідачем на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 у справі № 5011-16/11082-2012.

Також суди зазначили про те, що відповідачем було направлено позивачу вказані акти виконаних робіт лише 15.10.2014, тобто більше ніж через рік після розірвання договору № 155 - 10.04.2013.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі ПП "Строй-Систем" посилається на те, що суди неправильно застосували положення статей 532, 536, 853, 882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) та не врахували те, що акти приймання-передачі виконаних робіт за жовтень-грудень 2011 року на загальну суму 3 032 716,73 грн ПП "Строй-Систем" вперше надавались Службі зайнятості нарочно, які були повернуті відповідачем в березні 2012 року з підписом заступника начальника відділу капітального будівництва Служби зайнятості Лукашина В.Ю. на цих актах та зазначено про те, що оплата робіт буде здійснена після включення виконаних робіт до договірної ціни.

Крім того, у касаційній скарзі ПП "Строй-Систем" зазначає про те, що забезпечення охорони будівельного майданчика генпідрядником передбачено умовами пункту 6.6 договору № 155 і за надання послуг охорони будівельного майданчика за період з 01.12.2011 по 01.12.2012 відповідачем уже було сплачену позивачу 304 189,92 грн.

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі ПП "Строй-Систем" просить скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове рішення про задоволення його позовних вимог.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу Служба зайнятості просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та зазначає, що господарські суди повно і всебічно з'ясували всі обставини справи і надали їм належну правову оцінку. Крім того, Служба зайнятості наголошує, що твердження позивача про наявність у відповідача боргу у сумі 3 032 716,73 грн спростовується підписаним та скріпленим печатками сторін актом звірки взаємних розрахунків за період з 01.04.2011 по 30.09.2012, згідно якого сторонами підтверджено, що заборгованість Служби зайнятості перед ПП "Строй-Систем" становить 15 071 485,11 грн, яку було сплачено відповідачем на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 у справі № 5011-16/11082-2012.

Також Служба зайнятості зазначає про те, що згідно довідки Державної фінансової інспекції в Одеській області від 03.04.2015 № 041-12/176-з про результати зустрічної звірки в ПП "Строй-Систем" з метою документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків із Службою зайнятості для з'ясування їх реальності та повноти відображення в бухгалтерському обліку за період з 01.10.2011 по 28.02.2015, станом на 01.01.2013 по бухгалтерському обліку ПП "Строй-Систем" значилась дебіторська заборгованість перед Службою зайнятості в сумі 15 071 485,11 грн, яку було сплачено останньою у червні 2013 року; заборгованість станом на 01.01.2014 не значиться. Цю довідку підписано директором ПП "Строй-Систем" без будь-яких зауважень.

У постанові від 22.11.2016 у справі № 21-2430а16 Верховний Суд України дійшов висновку про те, що визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану юридичної особи як платника податків. Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

Служба зайнятості у відзиві на касаційну скаргу наголошує, що у податковому та бухгалтерському обліку ПП "Строй-Систем" відсутнє відображення господарських операцій, які б вказували на те, що позивач виконав заявлені у позовній заяві будівельно-монтажні роботи у жовтні-грудні 2011 року та надав послуги з охорони будівельного майданчику, і це викликало зміну його майнового стану.

Крім того, Служба зайнятості у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що договором №155 не передбачено оплату послуг охорони будівельного майданчику, а такі витрати Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) віднесено до загальновиробничих витрат, тому у відповідача відсутній обов'язок здійснювати їх відшкодування позивачеві.

У судовому засіданні представник позивача підтримав подану ним касаційну скаргу, а представники відповідача заперечили проти касаційної скарги ПП "Строй-Систем" та просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваних судових рішень, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на таке.

Господарськими судами встановлено, що 22.12.2010 між ПП "Строй-Систем" (генпідрядник) та Центром зайнятості (замовник) був укладений договір підряду з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості № 155 (далі - договір № 155), за умовами якого генпідрядник зобов'язався своїми силами і засобами на замовлення замовника виконати роботи з будівництва адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17, і здати замовнику у встановлений строк, визначений договором, об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник - забезпечити генпідрядника затвердженою у встановленому порядку проектно-кошторисною документацією, передати по відповідному Акту будівельний майданчик, прийняти закінчений будівництвом об'єкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до пункту 2.2 договору № 155 генпідрядник виконує роботи за цінами, що зазначені у розрахунку договірних цін (додатки № 1/1, 1/2, 1/3). Розрахунок здійснюється на підставі державних будівельних норм і правил.

Склад, вартість та обсяги робіт, виконання яких доручається генпідряднику, визначені на підставі затвердженої замовником проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (пункт 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.05.2005 - далі "Загальні умови") з урахуванням положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" (пункт 2.4 договору № 155).

Пунктом 3.1 договору № 155 сторонами погоджено строки виконання робіт - з грудня 2010 року по грудень 2012 року.

Згідно з умовами пункту 4.1 договору № 155 договірна ціна об'єкту є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та акцептованої пропозиції генпідрядника і становить 270 777 600 грн, у тому числі ПДВ у розмірі 45 129 500 грн.

Розрахунки проводяться замовником шляхом авансування в розмірі тридцяти відсотків річного обсягу робіт в розрізі черг згідно до пункту 4.2 договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт (пункт 5.4 договору № 155).

Пунктом 5.6 договору № 155 сторони погодили, що оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі "Акта приймання виконаних підрядних робіт" по формі КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт" по формі КБ-3 (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-5), підписаними представниками сторін після перевірки замовником протягом трьох робочих днів з дня їх надання. Замовник (за наявності фінансування) протягом трьох банківських днів сплачує генпідряднику кошти за підписаними актами.

Згідно пункту 10.6 договору № 155 підписання акта приймання-передачі чи акта здачі об'єкту в експлуатацію, є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Судами встановлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2012, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2013 та Вищого господарського суду України від 26.03.2013, у справі № 5011-16/11082-2012 позов ПП "Строй-Систем" задоволено повністю та стягнуто з Державного центру зайнятості України заборгованість з оплати коштів за виконані позивачем згідно договору підряду № 155 від 22.12.2010 роботи у розмірі 15 071 485,11 грн та 3 % річних у розмірі 335 701,85 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.01.2015, залишеним без змін постановою Одеським апеляційним господарським судом від 25.08.2015, у справі № 916/4529/14 встановлено, що замовник (у даній справі відповідач) на підставі частини 4 статті 849 ЦК України розірвав договір підряду з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості від 22.12.2010 № 155 шляхом направлення листа від 10.04.2013 № Д4-16-1995/0/6-13.

15.10.2014 листом № 751/14 ПП "Строй-Систем" направило Державному центру зайнятості акти виконаних робіт за жовтень 2011 року на суму 2 642 036,59 грн, за грудень 2011 року на суму 357 323,42 грн та за грудень 2011 року на суму 33 356,72 грн, а всього - 3 032 716,73 грн та просило їх оплатити в рамках існуючого договору, проте зазначені вимоги були залишені відповідачем без задоволення.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України, статті 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судами встановлено, що на підтвердження виконання робіт за договором № 155 позивачем було надано суду акти виконаних робіт за жовтень 2011 року на суму 2 642 036,59 грн, за грудень 2011 року на суму 357 323,42 грн та за грудень 2011 року на суму 33 356,72 грн, які підписані позивачем в односторонньому порядку, та на підтвердження їх пересилання Державному центру зайнятості надано лист № 751/14 від 15.10.2014, на якому міститься підпис про їх отримання 16.10.2014 особою без зазначення посади даної особи.

Відповідач факт виконання позивачем робіт за вказаними актами заперечує та вказує, що питання наявності заборгованості у Державного центру зайнятості перед ПП "Строй-Систем" з оплати робіт за договором № 155 було досліджене в рамках розгляду справи № 5011-16/11082-2012, за наслідками розгляду якої рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 було встановлено, що позивач виконав роботи по договору № 155 загальною вартістю 15 071 485,11 грн та відповідно вказана заборгованість була стягнута з відповідача. Також Державний центр зайнятості зазначає, що вказані акти були отримані від позивача вперше 16.10.2014 - більш ніж через рік після розірвання зазначеного договору.

З метою встановлення факту відповідності здійснених будівельних робіт на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17", роботам, що вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року, за грудень 2011 року та за грудень 2011 року Господарським судом міста Києва було призначено судову будівельно-технічну експертизу та доручено її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи складено висновок експертів № 13643/15-42 від 31.03.2017, згідно з яким встановлено, що основна частина робіт, внесених до актів приймання виконаних будівельних робіт є прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як не може бути перевірений їх фактичний об'єм, а відповідно і визначена вартість цих робіт та повне співставлення з звітною документацією.

Крім того, у висновку експерти зазначили, що у зв'язку із ненаданням витребуваних ними документів, визначити фактичну вартість робіт на спірному об'єкті в цілому не вбачається за можливе.

Відповідно до статті 841 ЦК України підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

Відмовляючи у задоволенні вимог ПП "Строй-Систем" про стягнення із Служби зайнятості 667 223,14 грн за надані послуги з охорони будівельного майданчика за період з 01.12.2012 по 30.09.2014 суди попередніх інстанцій врахувавши встановлену статтями 6, 627 ЦК свободу договору правильно виходили з того, що умовами договору № 155 не передбачено здійснення оплати таких послуг, тому правові підстави для їх стягнення із відповідача відсутні.

З вказаними висновками судів погоджується колегія суддів касаційної інстанції та вважає доводи касаційної скарги в цій частині необґрунтованими.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача 3 032 716,73 грн за виконані будівельні роботи, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем не доведено виконання ним робіт за договором № 155 згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року на суму 2 642 036,59 грн, за грудень 2011 року на суму 357 323,42 грн та за грудень 2011 року на суму 33 356,72 грн; позивачем направлено зазначені акти виконаних робіт відповідачу більш ніж через рік після розірвання договору № 155; при цьому судами враховано наявний в матеріалах справи акт звірки взаємних розрахунків за період з 01.04.2011 по 30.09.2012, який скріплений підписами представників та печатками сторін, та згідно якого сторонами підтверджено, що заборгованість відповідача перед позивачем становить 15 071 485,11 грн та була сплачена відповідачем на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 у справі № 5011-16/11082-2012.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій не було надано будь-якої правової оцінки посиланням позивача на те, що акти приймання-передачі виконаних робіт за жовтень, грудень 2011 року на загальну суму 3 032 716,73 грн ПП "Строй-Систем" вперше надавались Службі зайнятості нарочно, які були повернуті відповідачем в березні 2012 року з підписом заступника начальника відділу капітального будівництва Служби зайнятості Лукашина В.Ю. на цих актах та зазначено про те, що оплата робіт буде здійснена після включення виконаних робіт до договірної ціни.

Також судами у сукупності з іншими зібраними у справі доказами не було досліджено та оцінено листи ПП "Строй-Систем" від 31.05.2011 № 121-98 та №121-99, якими позивач звертався до відповідача з виробничих питань будівництва об'єкту, у тому числі щодо виконання робіт по приєднанню електричних мереж об'єкту до зовнішніх електричних мереж, та листи-відповіді на них відповідача від 01.06.2011, хоча позивач зазначав про них в обґрунтуванні своїх вимог.

Крім того, судами не враховано, що акт звірки розрахунків - це документ, який застосовується сторонами у господарській практиці, але правова природа цього документу не визначена. Цивільним законодавством України такого документу не передбачено. Акт звірки є документом, за яким бухгалтери підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а наявність чи відсутність будь-яких зобов'язань сторін підтверджується первинними документами (договором, розрахунками, тощо). Відповідно акт звірки не може використовуватись як письмова форма визнання боргу. Первинні документи повинні містити дату здійснення господарської операції, суму платежу або суму на яку проведено залік, інші реквізити. Саме такі первинні документи, а не складені на їх підставі акти звірки взаємних розрахунків, виступають належними доказами у підтвердження проведення тієї чи іншої господарської операції, здійснення тих чи інших дій, виконання цивільних прав та обов'язків.

За таких обставин висновки судів про відмову у задоволенні позову слід вважати передчасними та такими, що не відповідають вимогам статті 43 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017) щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно пункту 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, пункт 25, від 18.07.2006, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, пункт 280, від 21.04.2011)."

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази (пункт 1 частини 3 статті 310 ГПК України).

Оскільки передбачені статтею 300 ГПК України (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) ) межі розгляду справи судом касаційній інстанції не дають йому права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, постановлені у цій справі судові рішення в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення 3 032 716,73 грн боргу за виконані будівельні роботи підлягають скасуванню, а справа в цій частині вимог - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, в повній мірі дослідити всі зібрані у справі докази, дослідити акти виконаних робіт за жовтень, грудень 2011 року та інші докази у їх сукупності, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

У зв'язку із частковим скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) , Верховний Суд

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства "Строй-Систем" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2017 у справі № 910/6352/15-г скасувати в частині стягнення суми основного боргу за виконані будівельні роботи у розмірі 3 032 716,73 грн.