розглянувши касаційну скаргу Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2015 (суддя Картавцева Ю.В.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 (головуючий: Зеленін В.О., судді: Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"

до 1. Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна

Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара"

Товариства з обмеженою відповідальністю "СІМФО"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб

про стягнення 52 625 550,54 грн.

позивача - Свистунов А.В. - адвокат, свідоцтво, довіреність від 22.01.2018,

відповідача 1 - Галан М.О. - представник за довіреністю від 13.09.2017,

відповідача 2 - не з'явився,

відповідача 3 - не з'явився,

третьої особи - Линник Я.В. - юрисконсульт, за довіреністю №27-26274/17 від 27.12.2017

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товариство "Дельта Банк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірнього підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" та Товариства з обмеженою відповідальністю "СІМФО" про стягнення 52625550,54 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем 1 умов кредитного договору 04.1/09/11-КЛТ від 12.07.2011 зокрема, не повернення у строк кредитних коштів. Крім того, зважаючи на укладені договори поруки відповідачів 2 та 3, згідно яких відповідачі 2 та 3 відповідають солідарно з відповідачем 1 перед банком, позивач просив стягнути з відповідачів солідарно заборгованість за кредитним договором в розмірі 52625550,54 грн., яка включає в себе: заборгованість за кредитом - 38323058,24 грн., заборгованість за відсотками - 13460467,13 грн., заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення кредиту - 716958,89 грн., заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення відсотків - 125066,28 грн.

28.05.2015 від представника позивача до місцевого господарського суду була подана заява про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з відповідача 1 - 52625550,54 грн., з відповідача 2 - 52625550,54 грн., з відповідача 3 - 5000, 00 грн.

Вказана заява була прийнята судом першої інстанції до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.06.2015, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Присуджено до стягнення з Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" на користь Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" заборгованість за кредитом у розмірі 38 323 058 гривень 24 копійки; заборгованість за відсотками у розмірі 13 460 467 гривень 13 копійок; заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 716 958 гривень 89 копійок; заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 125 066 гривень 28 копійок та суму судового збору у розмірі 73 080 гривень 00 копійок; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара", як солідарного з Дочірнім підприємством Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" боржника, на користь Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" заборгованість за кредитом у розмірі 38 323 058 гривень 24 копійки; заборгованість за відсотками у розмірі 13 460 467 гривень 13 копійок; заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 716 958 гривень 89 копійок; заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 125 066 гривень 28 копійок та суму судового збору у розмірі 73 080 гривень 00 копійок; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СІМФО", як солідарного з Дочірнім підприємством Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" боржника, на користь Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" заборгованість в розмірі 5000 гривень 00 копійок.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт наявності заборгованості у відповідача 1 перед позивачем за кредитним договором №04.1/09/11-КЛТ від 12 липня 2011 року, є доведеним, тому позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача 1, відповідача 2 як солідарного з відповідачем 1 боржника, а також з відповідача 3 як солідарного з відповідачем 2 боржника (обмежуючись сумою 5000,00 грн.) заборгованості, є правомірним та обґрунтованими.

13.12.2017 Київський апеляційний господарський суд залишив апеляційну скаргу позивача без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2017 без змін.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд погодився з висновками місцевого господарського суду встановивши, що матеріалами справи підтверджується належне виконання банком своїх зобов'язань за Кредитним договором та надання відповідачу-1, як позичальнику, кредиту, однак внаслідок неналежного виконання відповідачем-1 своїх зобов'язань утворилась заборгованість за кредитом в розмірі 38 323 058,24 грн., та заборгованість за відсотками в розмірі 13 460 467,13 грн. При цьому вказав, що у зв'язку з неналежним виконанням грошових зобов'язань за кредитним договором позивач нарахував станом на 19.01.2015 р. пеню за несвоєчасне повернення кредиту в розмірі 716958,89грн. та пеню за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 125 066,28 грн. Крім цього, під час апеляційного розгляду справи судом призначалась судово-економічна експертиза з метою встановлення загального розміру заборгованості та її документального підтвердження. Вірність розрахунку заявленої до стягнення суми заборгованості повністю підтверджується висновком судової експертизи. Враховуючи умови кредитного договору та договорів поруки, апеляційний господарський суд зазначив, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог.

15.11.2017 ДП ТОВ "Югтара" Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №910/1370/15-г до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 20.11.2017 касаційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.12.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 11.12.2017 розгляд касаційної скарги було відкладено на 28.12.2017.

09.01.2018 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного суду.

09.01.2018 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

15.01.2018 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі, повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги, касаційну скаргу призначено до розгляду на 01.02.2018.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає про те, що судами попередніх судових інстанцій не були взяті до уваги твердження відповідача 1, що дана справа підсудна господарському суду Херсонської області та не повинна була розглядатися господарським судом міста Києва, тобто, судами попередніх судових інстанцій було порушено вимоги ст. 15 ГПК України. При цьому скаржник вважає недопустимим посилання позивача, як обґрунтування підсудності даної справи господарському суду міста Києва, на ТОВ "СІМФО", як поручителя, оскільки вважає, що зазначене товариство ніколи не було дійсним поручителем за кредитним договором, не мало на меті здійснення поручительства, що підтверджується сумою поруки в розмірі лише 50000 грн. по заявленому багатомільйонному кредиту. Посилаючись на ст. 234 ЦК України скаржник вважає, що такий договір поруки вчинений без наміру створення правових наслідків, а дану справу слід було передати за підсудністю до Господарського суду Херсонської області. За вказаних обставин вважає, що суди попередніх судових інстанцій грубо порушили норми процесуального права та взагалі не надали вказаним фактам належної правової оцінки.

Також вважає, що судами було проігноровано посилання відповідача 1 на справу №923/605/13, в якій були встановлені обставини, що мають у даній справі преюдиціальне значення. Так у справі №923/605/13 склад сторін, а також предмет позову є повністю тотожний зі справою №910/1370/15-г. При розгляді справи №923/605/13 суди встановили, що ПАТ "Дельта Банк" не довів переходу права вимоги за заборгованість за кредитним договором, не надав доказів, що матеріали кредитної справи з усіма документами ПАТ "Кредитпромбанк" було передано ПАТ "Дельта Банк" у трьохмісячний строк. Тобто, в зазначеній справі було встановлено, що у ПАТ "Дельта Банк" не виникло право вимоги за кредитним договором. Отже, заявник вважає, що виходячи зі ст. 517 ЦК України ПАТ "Дельта Банк" не було надано належних та допустимих доказів переходу прав вимоги до нього за кредитним договором №04.1/09/11-КЛТ від 12.07.2011, тому у задоволенні позову слід відмовити повністю. При цьому скаржник звертає увагу суду на те, що самі лише кредитні договори не можуть свідчити про наявність зобов'язань відповідача 1 зі сплати грошових коштів на користь позивача, тому для встановлення факту укладення (не укладення) кредитного договору слід підтвердити фактичне надання кредитних коштів, що позивачем здійснено не було.

Крім того посилається на те, що судами попередніх судових інстанцій не з'ясовано обставини стосовно дострокового повернення відповідачем 1 кредитних коштів у зв'язку з настанням погіршення фінансового стану позичальника, що викликане форс-мажорними обставинами та настанням обставин непереборної сили. При цьому скаржник посилається на п. 3.1.6 кредитного договору та ст. 617 ЦК України, вважає недослідження судами попередніх судових інстанцій наданих ним доказів на підтвердження зазначеного, що призвело до прийняття незаконних рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права.

З огляду на викладене, Заявник просить суд задовольнити касаційну скаргу, скасувати постанову апеляційного господарського суду від 25.09.2017 та рішення місцевого господарського суду від 15.06.2015, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

04.12.2017 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просив суд залишити касаційну скаргу відповідача 1 без задоволення, а рішення судів попередніх судових інстанцій в силі, оскільки вони прийняті у повному та всебічному розгляді даної справи при з'ясуванні всіх обставин та з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Відзиви на касаційну скаргу від інших учасників справи не надійшли.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги і просив скасувати рішення судів попередніх судових інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Представники відповідача 2,3 в судове засідання не з'явилися, про причини неявки не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.

Представник третьої особи просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача 1 та третьої особи, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахування викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи Скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як вбачається з матеріалів даної справи, спір виник внаслідок непогашення відповідачем 1 заборгованості за кредитним договором №04.1/09/11 КЛТ від 12.07.2011, який був укладений між ПАТ "Кредитпромбанк" та ДП ТОВ "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна", про надання банком у майбутньому кредитів Позичальнику в межах загальної суми 42 000 000 грн. з повною або частковою конвертацією у долари США та євро (п. 1.1.).

Судами було встановлено, що до кредитного договору між сторонами були підписані низки додаткових угод щодо окремих траншів з визначенням їх сум, річних процентів та строків погашення ( №04 від 19.07.2011 - №31 від 07.05.2012).

Також судами встановлено, що в забезпечення виконання зобов'язань позичальника за Кредитним договором були укладені наступні договори поруки:

- між Публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Югтара" договір поруки №04.1/09/П03/11-КЛТ від 18.07.2011 року (далі - Договір поруки 1) відповідно до умов п. 1.1. якого визначена солідарна відповідальність поручителя і боржника за своєчасне та повне виконання зобов`язань ДП ТОВ "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" за Кредитним договором, укладеним між банком та позичальником.

- між Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "СІМФО" договір поруки №04.1/09/П04/11-КЛТ від 15.01.2015 року (далі - Договір поруки 2) відповідно до умов якого визначено, що загальний обсяг відповідальності відповідача 3 перед позивачем не може перевищувати 5 000,00 грн.

Крім того, судами встановлено, що 27.09.2013 між Публічним акціонерним товариством "Кредитпромбанк", та позивачем - Публічним акціонерним товариством "Дельта Банк" було укладено договір купівлі-продажу прав вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Д.Г., зареєстрований в реєстрі за № 2466, за яким було продано (відступлено) право вимоги грошових коштів за Кредитним договором № 04.1/09/11-КЛТ від 12 липня 2011 зі всіма додатковими угодами, а також права вимоги за всіма забезпечувальними договорами, укладеними в забезпечення виконання зобов'язань за цим кредитним договором. Факт переходу прав вимоги за договором підтверджується відповідним актом приймання-передачі.

Оскільки відповідач 1 не виконав взяті на себе зобов'язання, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 28.05.2015 та на підставі укладеного між ПАТ "Кредитпромбанк" та ПАТ "Дельта Банк" договору купівлі-продажу прав вимоги, за яким було продано (відступлено) право вимоги грошових коштів за Кредитним договором № 04.1/09/11-КЛТ від 12 липня 2011 зі всіма додатковими угодами, позивач - ПАТ "Дельта Банк" звернувся з позовом, в якому просив суд стягнути заборгованість за Кредитним договором № 04.1/09/11-КЛТ від 12.07.2011 та додатковими угодами до нього з Відповідача 1 у розмірі 52 625 550,54 грн., яка складається з: заборгованості за кредитом - 38 323 058, 24 грн., заборгованості за відсотками - 13 460 467,13 грн., заборгованості за пенею за несвоєчасне повернення кредиту - 716 958,89 грн., заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення відсотків - 125 066,28 грн., з відповідача 2 у розмірі 52 625 550,54 грн. яка складається з: заборгованості за кредитом - 38 323 058,24 грн., заборгованості за відсотками - 13 460 467,13 грн., заборгованості за пенею за несвоєчасне повернення кредиту - 716 958,89 грн., заборгованість за пенею за несвоєчасне повернення відсотків - 125 066,28 грн., з відповідача 3 у розмірі 5 000,00 грн.

Розглядаючи справу судами було встановлено, що матеріалами справи підтверджується належне виконання банком своїх зобов'язань за Кредитним договором та надання відповідачу-1, як позичальнику, кредиту, однак внаслідок неналежного виконання відповідачем-1 своїх зобов'язань у останнього утворилась заборгованості за кредитом в розмірі 38 323 058,24 грн., та заборгованість за відсотками в розмірі 13 460 467,13 грн.

Факт заборгованості підтверджується Висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи, в якому зазначено, що заборгованість позичальника по сплаті тіла кредиту за кредитним договором від 12.07.11 №04.1/09/11-КЛТ станом на 19.01.2015 та станом на 10.08.2015 становить 38 323 058,24 грн. (том 5 арк. спр. 137) та нарахована банком з 01.10.2012.

Разом з цим, в апеляційній скарзі відповідач 1 звертав увагу на справу №923/605/13, в якій були встановлені обставини, що мають у даній справі преюдиціальне значення, оскільки у справі №923/605/13 було встановлено, що у ПАТ "Дельта Банк" відсутнє належним чином підтверджене право вимоги до ДП ТОВ "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" за кредитним договором від 12.07.11 №04.1/09/11-КЛТ.

Відповідач 1 у своїх поясненнях (том 5 арк. спр. 188) вказував на існування рішення від 28.02.2017 по справі №923/605/13 та додавав до своїх пояснень його копію та копію постанови Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2017 про перегляд цього рішення (том 5 арк. спр. 195-219).

Відповідно до вказаних судових рішень, у справі №923/605/13 розглядався позов ПАТ "Дельта Банк" до Дочірнього підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" про солідарне стягнення заборгованості в сумі 12 983 233,25 грн. за тим же кредитним договором від 12.07.11 №04.1/09/11-КЛТ.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент подачі позову у даній справі до суду першої інстанції в січні 2015 року про стягнення 52 625 550,54 грн. за кредитним договором від 12.07.11 №04.1/09/11-КЛТ вже існувало рішення господарського суду Херсонської області від 09.12.2014 між тими ж позивачем та відповідачами 1,2 про стягнення боргу по тому ж кредитному договору від 12.07.11 №04.1/09/11-КЛТ.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Так, згідно рішення господарського суду Херсонської області від 09.12.2014 у справі №923/605/13 предметом позову в зазначеній справі були вимоги ПАТ "Дельта Банк" про солідарне стягнення з Дочірнього підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" 12 983 233,25 грн. за кредитним договором від 12.07.2011 №04.1/09/11-КЛТ, які судом було задоволено в повному обсязі.

В зазначеному рішенні місцевим судом було встановлено, що станом на 01.06.2013 Дочірнє підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна" мала заборгованість за кредитним договором та додатковими угодами до нього, оскільки неналежно виконувало взяті на себе зобов'язання та не здійснювало повернення кредитних коштів та процентів за користування кредиту.

Як вбачається з справи №910/1370/15-г, яка переглядається, позов поданий ПАТ "Дельта Банк" до Дочірнього підприємства Товариство з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпрянська аграрна фірма ім. Солодухіна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" та Товариства з обмеженою відповідальністю "СІМФО" про стягнення 52625550,54 грн. Зазначена сума боргу підтверджується Висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи, в якому експертом вказано, що за період з 19.07.2011 по 07.05.2012 підтверджується видача кредитних коштів ДП ТОВ "Югтара" (том 5 арк. спр. 136), тобто, кредитні кошти почали видаватися на 7 день після укладення кредитного договору. Останнє погашення по тілу кредиту було 07.05.2012.

Як вказано в Висновку, заборгованість в даній справі нараховувалася банком з 01.10.2012, в той час, як в справі № 923/605/13, на яку посилався відповідач 1, зафіксована заборгованість по тому ж самому кредитному договору та тим же додатковим угодам до нього станом на 01.06.2013.

Зазначене свідчить про велику вірогідність того, що до предмету позову по даній справі №910/1370/15-г включена частина тіла кредиту з нарахованими відсотками та штрафними санкціями, яке вже була предметом розгляду у по справі №923/605/13.

Разом з тим, в силу положень п.2 ч.1 ст. 62, п.2 ч.1 ст. 80, п.2 ч.1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній на момент подачі позову та розгляду даної справи в судах попередніх інстанцій, не підлягав повторному розгляду господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет та з тих же підстав.

Зазначена заборона направлена на уникнення:

по перше, можливості, зокрема, подвійного стягнення одних і тих же коштів з відповідача;

по-друге, з врахуванням в т.ч. і положень ч.3 ст.35 зазначеного Кодексу у наведеній редакції, різних правових і фактичних висновків стосовно одного й того предмету, підстав та фактичних обставин справи, що суперечитиме принципу правової визначеності.

Так, в даній справі суди встановили, що ПАТ "Дельта Банк" довів перехід права вимоги заборгованості за кредитним договором від ПАТ "Кредитпромбанк".

Разом з тим, як зазначає відповідач 1, при розгляді справи №923/605/13 суди встановили, що ПАТ "Дельта Банк" не довів переходу права вимоги заборгованості за кредитним договором, не надав доказів, що матеріали кредитної справи з усіма документами ПАТ "Кредитпромбанк" було передано ПАТ "Дельта Банк" у трьохмісячний строк, тобто, в зазначеній справі було встановлено, що у ПАТ "Дельта Банк" не виникло право вимоги за кредитним договором.

Згідно з ч.1 ст. 8 Конституції України:

"В Україні визнається і діє принцип верховенства права."

Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).

У справі Рябих проти Росії (рішення від 24.07.03., п.52) Європейський суд постановив: правова певність передбачає повагу до принципу res judicata, тобто принципу остаточності судових рішень. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанції мають бути ретельно досліджені предмет, підстави та фактичні обставини справи по даній справі та справі №923/605/13 на предмет тотожності та можливого повторного розгляду в даній справі вимог щодо стягнення частини тіла кредиту з нарахованими відсотками та штрафними санкціями, яка вже була предметом розгляду у по справі №923/605/13, а також щодо єдності висновків відносно правових та фактичних обставин справи з метою дотримання принципу юридичної визначеності.

Суд касаційної інстанції, в свою чергу, в силу положень наведеної ч.2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно дослідити зазначені обставини і докази.

Крім того, скаржник як в апеляційній, так і в касаційній скарзі, вказує на те, що суди попередніх судових інстанцій порушили вимоги ст. 15 ГПК України щодо підсудності даної справи, оскільки вважає, що дана справа підсудна господарському суду Херсонської області, проте господарським судом міста Києва не здійснено передачу справи за підсудністю.

Щодо доводів Скаржника, що при обґрунтуванні позову ПАТ "Дельта Банк" не повинно було посилатися на договір поруки №04.1/09/П04/11-КЛТ від 15.01.2015 року з ТОВ "СІМФО", місцезнаходження якого є місто Київ, оскільки вказане товариство взяла на себе обсяг відповідальності відповідача 1 перед позивачем лише на 5000,00 грн. по заявленому багатомільйонному кредиту, і має місце порушення територіальної підсудності, суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України:

"1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)."

Згідно з ч.ч.1,2 ст.234 зазначеного Кодексу:

"1. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

2. Фіктивний правочин визнається судом недійсним."

Таким чином, в силу положень ч.2 ст.234 вказаного Кодексу фіктивний правочин є саме оспорюваним, а не нікчемним правочином.

Скаржником не представлено доказів і судами попередніх інстанцій не встановлено факт визнання недійсним вищевказаного договору поруки судом.

При цьому, визнання недійсним даного договору не є предметом даної справи.

Відповідно до п.1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній на момент подачі позову та розгляду даної справи в судах попередніх інстанцій, господарський суд, приймаючи рішення, мав саме право, а не обов'язок, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Скористатися цим правом, чи ні залежало виключно від розсуду суду по окремій справі.

За викладених обставин, у суду касаційної інстанції відсутні підстави визначати саме обов'язком, а не правом, суду попередніх інстанцій розглядати питання визнання недійсним повністю чи у певній частині, пов'язаного з предметом спору договору, який суперечить законодавству.

З урахуванням вищенаведеного, суд не приймає доводи скаржника в цій частині.

Крім того, колегія суддів у даній справі також вважає за необхідне відмітити, що в силу загальних положень ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. При цьому, вибір кола таких доказів є повним розсудом сторін по справі, оцінка яких по кожній окремій господарській справі здійснюється судами першої та апеляційної інстанції відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч.1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом."

Відповідно до ч.ч.2,4 ст.74 зазначеного Кодексу:

"2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

4. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів."

Згідно з ч.1 ст.86 вказаного Кодексу:

"Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів."

Відповідно до ч.5 ст.236 наведеного Кодексу:

"Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи."

За викладених обставин, у суду касаційної інстанції відсутні правові підстави для покладення на суди першої та апеляційної інстанції обов'язку по з'ясуванню обставин справи саме шляхом самостійного, за власною ініціативою збирання та витребування пояснень та доказів судом, а не шляхом дослідження з наданням оцінки та висновків по кожному з доказів та аргументів, представлених на основі принципу змагальності саме учасниками справи.

Згідно з п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

Згідно з п.2 ч.1 ст. 308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до п.п.1,2 ч.3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України:

"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази;

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи."

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги відповідача 1 та скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції з передачею справи на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

У зв'язку з частковим скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.