Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 (головуючий: Крестьянінов О.О., судді: Фоміна В.О., Шевель О.В.) у справі №922/596/17

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент"

про стягнення 250 263,05 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт"

про стягнення 89 842,20 грн.

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися

17.02.2017 до Господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент" про стягнення 250 263,05 грн., в тому числі попередню оплату в розмірі 195 309,00 грн., пеню в розмірі 54 954,05 грн. Крім того, позивач просив покласти на відповідача судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що відповідачем не виконано свої зобов'язання по виконанню робіт в обумовлений договором №199 від 19.05.2014 строк.

18.04.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент" подано до Господарського суду Харківської області зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" про стягнення 89842,20 грн. боргу та 1600,00 грн. судового збору.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним позовом) було виконано роботи на суму 285 151,20 грн., однак відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) в повному обсязі за виконані роботи не розрахувався, що призвело до виникнення заборгованості в сумі 89 842,20 грн.

19.06.2017 Господарський суд Харківської області позовні вимоги за первісним позовом задовольнив частково, стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдніпроцемент" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькенергоремонт" кошти в сумі 195 309,00 грн., судовий збір в сумі 2 929,64 грн., в решті позову відмовив. В задоволенні зустрічного позову судом було відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 19.05.2014 між позивачем за первісним позовом (як замовником) та відповідачем за первісним позовом (як виконавцем) було укладено договір №199 (далі - договір), відповідно до р. 1 якого Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе розробку робочої документації "Реконструкція газоочисних установок печей №1, 2 з заміною електрофільтрів на рукавні фільтри" на ПАТ "ДМІСД" (далі - роботи). Календарним планом робіт сторони погодили строк виконання відповідачем робіт, а саме: початок робіт - Дата перерахування авансу та передача Замовником вихідних даних (по п. 7 Завдання на розробку робочої документації); кінцевий строк виконання робіт - через два місяці після перерахування авансу та передачі замовником вихідних даних (по п. 7 Завдання на розробку робочої документації). В п.2.2 договору сторони домовились, що замовник протягом 10 календарних днів з дати підписання цього договору перераховує авансовий платіж в сумі 195309,00 грн., що складає 50% від вартості договору після пред'явлення виконавцем рахунку на передоплату. В період з 13 по 26 червня 2014 року позивач сплатив відповідачу авансовий платіж на загальну суму 195309,00 грн. (платіжні доручення №№ 105 від 13.06.2014 р. на суму 50000,00 грн.; №18117 від 24.06.2014 р. на суму 50000,00 грн.; №18157 від 26.06.2014 р. на суму 95309,00 грн.).

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд зазначив, що як підставу для повернення суми попередньої оплати в сумі 195309,00 грн., позивач визначає той факт, що відповідач не виконав обумовлені договором підряду роботи.

При цьому, посилаючись на наявний в матеріалах справи лист позивача (вих.№16 від 31.01.2017), в якому позивач просив відповідача повернути сплачені в сумі 195309,00 грн. кошти у зв'язку з невиконанням обумовлених договором робіт, суд першої інстанції вказав, що наведене фактично свідчить про відмову позивача від договору, а отже про припинення зобов'язань сторін за договором.

Оскільки в матеріалах справи відсутні, а відповідачем, в порушення ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України, не надані докази підписання між сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт, інших доказів виконання обумовлених договором робіт у визначений договором строк відповідачем також не надано, суд дійшов висновку, що обумовлені договором роботи відповідачем не виконано, а зважаючи, що укладений між сторонами договір в силу ч. 4 ст. 849 ЦК України є розірваним у зв'язку з відмовою позивача від договору, відповідач безпідставно зберігає у себе кошти, сплачені позивачем як аванс за договором про закупівлю робіт в сумі 195309,00 грн. Посилаючись на ст. 1212 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення відповідних коштів є обґрунтованими.

При цьому, суд констатував безпідставність посилання позивача за первісним позовом, як на правову підставу для задоволення позовних вимог, на положення ст. 570 ЦК України, якою врегульовано порядок сплати та повернення завдатку/авансу, оскільки до спірних правовідносин повинні застосовуватись спеціальні норми, що регулюють відносини підряду, зокрема, ст. 849 ЦК України.

Разом з тим, місцевим господарським судом було встановлено, що початок перебігу строку виконання відповідачем робіт сторони обумовили виконанням позивачем обов'язку щодо сплати авансу та передачі відповідачу вихідних даних, ухвалами суду від 21.03.2017, 10.04.2017 у позивача за первісним позовом витребовувались докази передачі відповідачу за первісним позовом вихідних даних, втім, позивачем за первісним позовом відповідні докази надані не були.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази передачі позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом вихідних даних, суд дійшов висновку про недоведеність тверджень позивача за первісним позовом щодо виникнення у відповідача за первісним позовом обов'язку з виконання робіт в строк до 28.08.2014, а відтак і про порушення відповідачем за первісним позовом термінів виконання робіт в обумовлений договором строк, тому відмовив у стягненні пені в сумі 54954,05 грн. за порушення термінів виконання робіт.

Розглядаючи вимоги зустрічної позовної заяви, суд констатував, що позивачем за зустрічним позовом, в порушення вимог ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України, доказів факту звернення до відповідача за зустрічним позовом та узгодження з ним проектної документації - не надано. Так, позивачем за зустрічним позовом не надано доказів направлення відповідачу за зустрічним позовом робочої документації ані в електронному вигляді (форматі PDF), ані у чотирьох примірниках на паперовому носії, як то передбачено домовленістю сторін, викладеною в п. 8 Завдання на розробку робочої документації. Електронна переписка, надана позивачем за зустрічним позовом на електронну адресу frir5000@mail.ru, вказане твердження не спростовує, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідна електронна адреса належить саме відповідачу за зустрічним позовом; в електронну переписку було вкладено додатки саме тих листів, скрін-шоти яких було надано позивачем за зустрічним позовом до матеріалів справи. Окрім того, відсутність на електронних листах електронного підпису унеможливлює ідентифікацію осіб, що здійснювали листування. Суд також звернув увагу, що надана позивачем за зустрічним позовом поштова та електронна переписка не може вважатися належним доказом погодження відповідачем за зустрічним позовом частини робіт позивача за зустрічним позовом. Так, вказане листування велось в період з лютого 2015 року по квітень 2017 року, в якому представником відповідача за зустрічним позовом виступав директор департаменту промислової та санітарної очистки газів - ОСОБА_4 Втім, як свідчить наказ відповідача за зустрічним позовом №5970/46-ОК ОСОБА_4 звільнено з посади директора департаменту промислової та санітарної очистки газів за згодою сторін з 01.12.2014. Отже, в матеріалах справи взагалі відсутні докази звернення позивача за зустрічним позовом до відповідача за зустрічним позовом щодо узгодження проектної документації, що свідчить про недоведеність позивачем за зустрічним позовом настання строку виконання відповідачем за зустрічним позовом своїх грошових зобов'язань за договором.

Суд зазначив, що відповідачем за первісним позовом, в порушення вимог ст.ст. 4-3, 33, 34 ГПК України, також не доведено та не обґрунтовано наявність у нього права на компенсацію в порядку вимог ч.2 ст. 850 ЦК України, не надано доказів неможливості виконання робіт за договором внаслідок дій або недогляду відповідача за зустрічним позовом, зокрема, щодо узгодження проектної документації, та матеріалів справи також не вбачається, що вартість фактично виконаних позивачем за зустрічним позовом робіт становить 285151,20 грн.

25.09.2017 Харківський апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент" задовольнив частково, скасував рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2017 у справі №922/596/17 в частині часткового задоволення первісного позову та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдніпроцемент" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" коштів в сумі 195309,00мгрн. і судового збору в сумі 2929,64грн., прийняв в цій частині нове рішення, яким у позовних вимогах Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" в частині стягнення 195309,00 грн. відмовив. В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2017 у справі №922/596/17 залишено без змін. Крім того, виключено з резолютивної частини рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2017 р. у справі №922/596/17 речення: "Видати наказ після набрання рішенням законної сили", а також стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдніпроцемент" судовий збір в сумі 4336,30 грн. за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що правовідносини сторін у даному спорі регулюються нормами зобов'язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України, у тому числі й щодо вимоги повернути замовнику попередньо сплачені кошти у зв'язку з неналежним (на його думку) виконанням підрядником умов договору. (Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові №922/1136/13 від 14.10.2014 року).

Суд апеляційної інстанції зазначив, що істотною умовою договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт є наявність завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації, ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.03.2017 було зобов'язано позивача надати, зокрема, докази передачі ним відповідачу вихідних даних згідно п. 7 Завдання на розробку робочої документації, проте, позивачем таких доказів ані суду першої, ані апеляційної інстанції не було надано.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що передбачений договором ані початковий, ані кінцевий строк виконання ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" робіт (через два місяця після перерахування авансу та передачі замовником вихідних даних) не настав, тому, доводи первісного позивача про порушення виконавцем передбачених договором термінів виконання робіт є безпідставними, а вимоги про нарахування пені правомірно були відхилені судом першої інстанції як необґрунтовані.

Щодо вимог про повернення авансу, колегія суддів зазначила, що обставини виконання вказаних робіт підтверджуються наданою до матеріалів справи відповідачем за первісним позовом робочою документацією (том справи 2). При цьому, за її змістом вказані роботи були виконані протягом 2015, 2016 років, тобто до відмови ТОВ "Донецкэнергоремонт" від договору підряду.

Суд апеляційної інстанції вказав, що проведення проектних та пошукових робіт у межах договору, укладеного між сторонами, здійснюється на підставі наданих вихідних даних замовником (п. 4.2.1 договору), що обумовлюється інтересом останнього у виконанні підрядником робіт виходячи саме з вказаних умов, втім, як вбачається з матеріалів справи та пояснень учасників процесу, ТОВ "Донецкэнергоремонт" під час дії договору не виявляв належної зацікавленості у його виконанні, із запитами або вимогами щодо виконання робіт до відповідача не звертався, доказів направлення виконавцю вихідних даних не надав.

Колегія суддів також враховувала, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходження ТОВ "Донецкэнергоремонт": м. Донецьк, Куйбишевський район, вул. Умова, 1 Ц. Вказана адреса зазначена також у договорі та Статуті товариства. 27.11.2014 державне підприємство "Укрпошта" зупинило приймання і доставку поштових відправлень на територіях Донецької та Луганської областей, які не контролюються українською владою. Рішення прийнято на виконання розпорядження Указу Президента від 14.11.2014 за № 875/2014 (875/2014) про введення в дію рішення РНБО "Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях", а також Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 за № 1085-р (1085-2014-р) "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження".

Матеріали справи не містять доказів повідомлення виконавця про інші засоби зв'язку з ТОВ "Донецкэнергоремонт" ніж ті, що зазначені у договорі. Тільки 31.01.2017 звертаючись з листом про фактичну відмову від договору підряду, ТОВ "Донецкэнергоремонт" повідомило про нову адресу для зв'язку: м. Бахмут, вул. Героїв праці,19. Вказана адреса також зазначена у позовній заяві. 14.04.2017 ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" направив до ТОВ "Донецкэнергоремонт" листа, в якому зазначав, що він не має можливості виконати роботи за договором в повному обсязі з вини замовника, оскільки ним не надано відповідних даних, необхідних для завершення роботи. ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" вказував, що в обсязі наданих вихідних даних ним здійснена розробка проектної документації: "Технологічний розділ" - ТХ -9л (виконання 90%); "Конструкції металеві" розділ КМ - 18л (виконання 90%); "Залізобетонні конструкції" розділ КЖ -8л (виконання 90%); "Архітектурні рішення" розділ АР-9л (виконання 90%), "Енергетичний розділ" ЭМ - 7л (виконання 50%); "Опалення, вентиляція та кондиціонування", розділ ОВ - 3л (виконання 90%). В якості додатку до листа була направлена, зокрема, робоча документація, яку виконано на підставі отриманих вихідних даних.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, колегія суддів вважає, що відповідач зі свого боку виконував передбачені договором роботи в обсязі, який можливо було виконати за умов ненадання замовником вихідних даних.

Враховуючи викладене, а також обов'язок замовника відшкодувати підрядникові вартість виконаних робіт, колегія суддів не погодилася з доводами ТОВ "Донецкэнергоремонт", про те, що роботи з боку ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" не виконувалися, а сума авансу підлягає поверненню, тому дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог.

Надаючи оцінку доводам ТОВ "Інститут Південдіпроцемент", колегія суддів зазначила, що доказів на підтвердження у вказаної особи (ОСОБА_4) права виступати від імені замовника матеріали справи не містять. Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що електронна адреса (frir5000@mail.ru), за якою велось листування, належить ТОВ "Донецкэнергоремонт". Відсутність на електронних листах електронного підпису також унеможливлює ідентифікацію осіб, що здійснювали листування. У зв'язку з чим, вказане листування електронною поштою не може бути прийнято судом як належний та допустимий доказ по справі.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що як свідчить наданий ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" розрахунок, вартість фактично виконаних ним робіт вирахувана ним від загальної узгодженої сторонами в договорі вартості робіт пропорційно відсотку виконаного обсягу робіт, проте, матеріали справи не дають можливості суду встановити, який фактичний обсяг робіт виконано ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" у відсотковому співвідношенні до передбачених договором обсягів робіт, тому за обставин недоведеності позивачем за зустрічним позовом розрахунку вартості фактично виконаних робіт, колегія суддів не може вважати цей позов обґрунтованим, а тому він також не підлягає задоволенню.

12.10.2017 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" подано касаційну скаргу на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі № 922/596/17 до Вищого господарського суду України.

У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 повністю, рішення Господарського суду Харківської області від 19.06.2017 залишити без змін.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.12.2017 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №922/596/17 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.12.2017.

На підставі підпунктів 4, 6 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ (2147а-19) ) за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 38-р від 15.12.2017 вказану касаційну скаргу разом зі справою № 922/596/17 передано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

27.12.2017 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду.

27.12.2017 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

09.01.2018 суд постановив ухвалу про прийняття касаційної скарги до провадження, розгляд скарги здійснити у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи, надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Інститут Південдіпроцемент" строк до 24.01.2018 для подання відзиву на касаційну скаргу.

Скаржник (ТОВ "Донецкэнергоремонт", позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом)) мотивує свою касаційну скаргу тим, що постанова Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 прийнята з порушенням матеріального та процесуального права.

Позивач за первісним позовом не погоджується з висновком апеляційного суду, що обставини виконання вказаних робіт підтверджуються наданою до матеріалів справи відповідачем за первісним позовом робочою документацією (том справи 2), при цьому, за її змістом вказані роботи були виконані протягом 2015, 2016 років, тобто до відмови ТОВ "Донецкэнергоремонт" від договору підряду.

ТОВ "Донецкэнергоремонт" зазначає, що результати робіт за договором було направлено ТОВ "Інститут Південдіпроцемент", на адресу позивача 14.04.2017, тобто після відмови ТОВ "Донецкэнергоремонт" від договору, яка відбулась 31.01.2017.

Акти виконаних робіт, які б підтверджували виконання відповідачем робіт протягом 2015, 2016 року ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" суду не надавались. А згідно п.6.1. договору №199 від 19.05.2014 після завершення роботи Виконавець направляє Замовнику оформлену в установленому порядку документацію, а також акт здачі-приймання робіт (2-х прим.) поштою (кур'єром).

Посилаючись на ст. 849 Цивільного кодексу України, скаржник зазначає, що замовник відповідно до положень законодавства має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, але при цьому, у нього виникає обов'язок виплати підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору.

Також скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції зроблено висновок про те, що відповідачем було виконано об'єм робіт саме на суму авансу - 195 309,00 грн., проте, ніякого розрахунку вартості виконаних робіт у постанові апеляційної інстанції не міститься.

Скаржник зазначає, що суд не маючи можливості встановити який фактичний обсяг робіт виконано ТОВ "Інститут Південдіпроцемент", встановив факт виконання робіт на суму авансу - 195309,00 грн.

На думку ТОВ "Донецкэнергоремонт", судом апеляційної інстанції зроблено хибний висновок про те, що відповідач не мав можливості виконати свої зобов'язання за договором та про недостатню зацікавленість ТОВ "Донецкэнергоремонт" у виконанні договору №199 від 19.05.2014, адже відповідач не надав будь-яких доказів, що він намагався передати позивачеві результати робіт, ані поштою, ані кур'єром (згідно п.6.1. договору).

На думку скаржника, наявний в матеріалах справи лист вих.№16 від 31.01.2017 свідчить про відмову від договору, а отже про припинення зобов'язань за договором, а відповідачем не надано доказів на виконання обумовлених позивачем робіт, тобто відповідач безпідставно зберігає у себе кошти.

Крім того, ТОВ "Донецкэнергоремонт" зазначає, що текст постанови апеляційної інстанції не містить клопотання відповідача щодо поновлення строків на апеляційне оскарження, а у мотивувальній частині постанови відсутні посилання на докази, які б підтверджували виникнення у відповідача права на оплату виконаних робіт на суму 195 309,00 грн.

ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" (відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)) надав відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд залишити постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №922/596/17 без змін, а касаційну скаргу без задоволення. При цьому, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що робоча документація є у матеріалах справи та містить креслення, на яких проставляються обов'язкові реквізити, а саме: назва роботи, що містить назву підприємства, для якого виконана робота, ПІБ виконавця, перевірника, дату виконання, архівний номер, згідно ДСТУ Б А.2.4-4:2009 додаток Д, а вказані роботи за її змістом були виконані протягом 2015, 2016 років, тобто до відмови ТОВ "Донецкэнергоремонт" від договору підряду.

ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" вказує, що лист ТОВ "Донецкэнергоремонт" від 31.01.2017 про відмову від договору відповідач за первісним позовом не отримував, претензійна робота позивачем за первісним позовом не проводилась.

Щодо ненадання суду Акту виконаних робіт, які б підтверджували факт виконання відповідачем за первісним позовом робіт протягом 2012, 2016 років ТОВ "Інститут Південдіпроцемент", посилаючись на умови п.6.1. Договору, зазначає, що оскільки роботи на час розгляду справи в суді ще не завершені, а виконані лише частково, то Акти виконаних робіт скаржнику не направлялись. Разом з тим, поточна робота направлялась позивачу за первісним позовом електронною поштою згідно п.8 Завдання, електронна адреса вказана на бланку листа ТОВ "Донецкэнергоремонт", про зміну адреси електронної пошти по ходу виконання робіт останній не повідомляв.

З урахуванням умов Додатку №1 до Договору "Календарний план робіт" та п. 7 Завдання на розробку робочої документації, ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" вважає, що оскільки позивач за первісним позовом перерахував аванс в повному обсязі, а вихідні дані надані частково, то кінцевий строк виконання робіт настане через 2 місяці після надання ТОВ "Донецкэнергоремонт" усіх вихідних даних у повному обсязі, а не 28.08.2014, як стверджує скаржник.

ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" зазначає, що в судах попередніх інстанцій представник скаржника не заперечувала проти обґрунтованості розрахунку ціни позову за зустрічним позовом та розрахованої вартості наданого кошторису, скаржник заперечував проти факту виконання робіт ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" вцілому.

Відповідач за первісним позовом вказує, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення надав оцінку Виконавчому кошторису фактично виконаних проектних робіт до договору №199 від 19.05.2014, який наданий ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" суду та виконаний сертифікованими фахівцями, та врахував відповідь Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 29.05.2017, з якої вбачається, що провести експертизу та надати висновки з питань, викладених в ухвалі суду, не вбачається за можливе у зв'язку з відсутністю в інституті фахівців, які мають відповідні знання та кваліфікацію у даній галузі, при цьому скаржник клопотання про проведення судової товарознавчої експертизи зі свого боку не заявив.

На думку ТОВ "Інститут Південдіпроцемент", скаржник не заперечував та не надавав свого розрахунку вартості виконаних робіт, тим самим погоджуючись з розрахунком відповідача за первісним позовом.

Крім того, з 27.11.2014 ДП "Укрпошта" зупинило приймання і доставку поштових відправлень на територіях Донецької та Луганської областей, які не контролюються українською владою на підставі розпорядження Указу Президента від 14.11.2014 за № 875/2014 (875/2014) про введення в дію рішення РНБО "Про невідкладні заходи щодо стабілізації соціально-економічної ситуації в Донецькій та Луганській областях", а також Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 за № 1085-р (1085-2014-р) "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження". В силу законодавства України та не повідомлення скаржником адреси для листування (до часу звернення до суду) відповідач за первісним позовом не мав фізичної можливості направити поштою частково виконані роботи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

Суд апеляційної інстанції на підставі власної оцінки доказів по справі, встановив, що:

- позивачем за первісним позовом (далі - позивач) не представлено суду доказів передачі ним Відповідачу за первісним позовом (далі - відповідач) вихідних даних згідно п. 7 Завдання на розробку робочої документації, а тому апеляційний господарський суд дійшов висновку, що передбачений договором ані початковий, ані кінцевий строк виконання ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" робіт (через два місяця після перерахування авансу та передачі замовником вихідних даних) не настав;

- обставини виконання вказаних робіт підтверджуються наданою до матеріалів справи відповідачем робочою документацією (том справи 2), при цьому, за її змістом вказані роботи були виконані протягом 2015, 2016 років, тобто до відмови ТОВ "Донецкэнергоремонт" від договору підряду;

- проведення проектних та пошукових робіт у межах договору, укладеного між сторонами, здійснюється на підставі наданих вихідних даних замовником (п. 4.2.1 договору), що обумовлюється інтересом останнього у виконанні підрядником робіт виходячи саме з вказаних умов, втім, як вбачається з матеріалів справи та пояснень учасників процесу, ТОВ "Донецкэнергоремонт" під час дії договору не виявляв належної зацікавленості у його виконанні, із запитами або вимогами щодо виконання робіт до відповідача не звертався, доказів направлення виконавцю вихідних даних не надав;

- згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходження ТОВ "Донецкэнергоремонт": м. Донецьк, Куйбишевський район, вул. Умова, 1 Ц, 27.11.2014 ДП "Укрпошта" зупинило приймання і доставку поштових відправлень на територіях Донецької та Луганської областей, які не контролюються українською владою, і тільки 31.01.2017 звертаючись з листом про фактичну відмову від договору підряду, ТОВ "Донецкэнергоремонт" повідомило про нову адресу для зв'язку: м. Бахмут, вул. Героїв праці,19;

- 14.04.2017 ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" направив до ТОВ "Донецкэнергоремонт" листа, в якому зазначав, що він не має можливості виконати роботи за договором в повному обсязі з вини замовника, оскільки ним не надано відповідних даних, необхідних для завершення роботи, і ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" вказував, що в обсязі наданих вихідних даних ним здійснена розробка проектної документації: "Технологічний розділ" - ТХ -9л (виконання 90%); "Конструкції металеві" розділ КМ - 18л (виконання 90%); "Залізобетонні конструкції" розділ КЖ -8л (виконання 90%); "Архітектурні рішення" розділ АР-9л (виконання 90%), "Енергетичний розділ" ЭМ - 7л (виконання 50%); "Опалення, вентиляція та кондиціонування", розділ ОВ - 3л (виконання 90%). В якості додатку до листа була направлена, зокрема, робоча документація, яку виконано на підставі отриманих вихідних даних,

а тому, враховуючи вищезазначені обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відповідач зі свого боку виконував передбачені договором роботи в обсязі, який можливо було виконати за умов ненадання замовником вихідних даних, та враховуючи обов'язок замовника відшкодувати підрядникові вартість виконаних робіт, колегія суддів апеляційного суду не погодилася з доводами ТОВ "Донецкэнергоремонт", про те, що роботи з боку ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" не виконувалися, а сума авансу підлягає поверненню, а тому дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог.

Як вбачається з касаційної скарги, практично всі доводи скаржника зводяться до факту недоведеності обсягу виконаних відповідачем робіт та розміру їх вартості.

Разом з тим, відповідно до наведеної ст. 300 Господарського процесуального кодексу України саме перевірка і переоцінка доказів та встановлення по новому фактичних обставин справи не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

При цьому, ТОВ "Донецкэнергоремонт" мотивує подану скаргу тим, що постанова Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 прийнята з порушенням матеріального та процесуального права.

У касаційній скарзі скаржником не зазначено, які саме норми матеріального права порушені судом апеляційної інстанції та не наведено відповідного обґрунтування, в чому саме полягають дані порушення.

Наведена у касаційній скарзі ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, містить визначення договору підряду.

Вказана в скарзі ч.3 ст.651 зазначеного Кодексу визначає загальні положення можливості односторонньої відмови від договору.

Зазначена в скарзі ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України застосована судами попередніх інстанцій однаково та ними визнано, що листом від 31.01.2017 ТОВ "Донецкэнергоремонт" фактично відмовилося від договору підряду.

В свою чергу, наведена у скарзі ч.4 ст. 883 Цивільного кодексу України судом апеляційної інстанції взагалі не застосовувалася, оскільки останній встановив фактичні обставини справи на підставі інших доказів, ніж акти виконаних робіт.

Також скаржником не наведено у своїй скарзі передбачених ч.ч.1-3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України порушень норм саме процесуального права, які б передбачали обов'язкове або можливе скасування судового рішення суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд.

Незазначення в тексті постанови апеляційної інстанції клопотання відповідача щодо поновлення строків на апеляційне оскарження не визначено наведеними нормами в якості такої підстави скасування судових рішень.

Доводи скаржника, що у мотивувальній частині постанови апеляційного господарського суду відсутні посилання на докази, які б підтверджували виникнення у відповідача права на оплату виконаних робіт на суму 195 309,00 грн., спростовуються вищенаведеними обставинами справи та доказами, відображеними в оскаржуваній постанові.

Стосовно постанови суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції про відмову у зустрічному позові в повному обсязі суд враховує наступне.

ТОВ "Інститут Південдіпроцемент" не подало касаційну скаргу на судові рішення в цій частині.

При цьому, суди попередніх інстанцій на підставі власної оцінки доказів встановили необґрунтованість зустрічних позовних вимог.

За викладених обставин, суд касаційної інстанції не вбачає в цій частині постанови апеляційної інстанції порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, які б вимагали виходу за межі касаційної скарги.

Згідно з ч.1 ст. 309 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

З урахування викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" без задоволення, а судове рішення апеляційної інстанції - без змін, як таке що ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, суд покладає на Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

1.Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецкэнергоремонт" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №922/596/17 залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №922/596/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.