розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 у справі № 913/159/17 Господарського суду Луганської області за позовом Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000 грн. 00 коп., -

Рішенням господарського суду Луганської області від 13.03.2017р. у справі № 913/159/17 (суддя Василенко Т.А.) відмовлено у задоволенні позову Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області до відповідачів: 1. Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області 2. Товариства з обмежною відповідальністю "ТРИ - О Сервіс", м. Сєвєродонецьк Луганської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000,00 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 (колегія суддів: Марченко О.А. - головуючий, Радіонова О.О., Татенко В.М.) апеляційну скаргу Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області залишено без задоволення, рішення господарського суду Луганської області від 13.03.2017р. у справі № 913/159/17 залишено без змін.

Перший заступник прокурора Луганської області звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 16, 203, 204, 215, 216 ЦК України, ст.ст. 1, 3, 16, 22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 32, 33, 43 ГПК України.

Заслухавши доповідь судді Білошкап О.В., вислухавши пояснення представника Генеральної прокуратури України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга підлягає частково задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, керівник Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради Луганської області до відповідачів: 1. Управління житлово - коммунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області; 2. Товариства з обмежною відповідальністю "ТРИ - О Сервіс" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 (зі змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ - О Сервіс" такою, що не відповідає умовам тендерної документації та визнання недійсним договору № 17/12 від 16.12.2016 купівлі - продажу машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000,00 грн., укладеного між Управлінням житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ - О Сервіс".

Даний позов обґрунтований тим, що процедура закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти на суму 2 156 000 грн. 00 коп. проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) , що є підставою для визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 (зі змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) та, як наслідок, визнання недійсним договору купівлі - продажу № 17/12 від 16.12.2016.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, послався на недоведеність прокурором факту незаконності та протиправності дій відповідачів, а тому відсутні порушення прав та інтересів держави.

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України з такими висновками судів попередніх інстанцій не погоджується, оскільки вони не відповідають вимогам закону та зроблені без повного та всебічного дослідження всіх фактичних обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) .

Згідно ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 04.11.2016 р. тендерним комітетом на закупівлю товару погоджено процедуру закупівлі та затверджено тендерну документацію на закупівлю: Машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення" за процедурою закупівлі - відкриті торги з очікуваною вартістю закупівлі 2,2 млн. грн.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

07.11.2016 в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2016-11 -07-001073-b, згідно якого визначено: предмет закупівлі, коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи послуг, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, розмір мінімального кроку пониження ціни, дата та час розкриття тендерних пропозицій, дата та час проведення електронного аукціону.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщених у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Тобто, замовник переходить до розгляду іншої пропозиції лише після того як попередня пропозиція вже буде розглянута в автоматичному режимі.

Згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, упродовж листопада-грудня 2016 року Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради проведено відкриті торги по закупівлі машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення"), з очікуваною вартістю закупівлі 2,2 млн. грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковане 07.11.2016 за № UA-2016-11 -07-001073-b.

Строк подання пропозицій конкурсних торгів визначений до 30.11.2016.

Учасниками, якими надано тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі "Машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення") стали: ТОВ "ТРИ-О СЕРВІС" (код ЄДРПОУ - 34596501) та ТОВ "Укрконтракт" (код ЄДРПОУ - 20185941).

Обидві пропозиції були допущені до участі в оцінці.

Оскільки пропозиція ТОВ "ТРИ-О СЕРВІС" була визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації (ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону склала 2 156 000,00грн.), переможцем процедури закупівлі відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визначено ТОВ "ТРИ-О Сервіс", з яким 16.12.2016р. укладено договір купівлі-продажу № 17/12 на суму 2 156 000 гри., в т.ч. ПДВ 359 333,33 грн.

Пропозиція ТОВ "Укрконтракт" в автоматичному режимі також приймала участь в аукціоні 01.12.2016, однак, у зв'язку з тим, що найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ "ТРИ-О Сервіс", пропозиція ТОВ "Укрконтракт", ціна якої до початку та після закінчення аукціону становила 2 190 000,00грн., не розглядалась.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої.

Додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "ТРИ -О Сервіс" у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 29.11.2016 № б/н про виконання аналогічного договору, згідно якої останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Вістол" за договором купівлі-продажу від 26.12.2015 машину дорожню комбіновану на шасі КРАЗ (рік виконання договору - 2016).

Однак, з доданого договору купівлі-продажу від 26.12.2015 вбачається, що в пункті договору про зазначення місцезнаходження та реквізитів покупцем за цим договором визначено ТОВ "ТРИ-О Сервіс", а продавцем ТОВ "Вістол", тобто постачальником за договором виступав не ТОВ "ТРИ-О Сервіс", а інша особа.

Крім цього, ДПІ у м. Сєвєродонецьку ТУ ДФС України у Луганській області за листом № 1567/12-14-12-01 від 02.02.2017 було повідомлено про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами ТОВ "ТРИ-О СЕРВІС" з ТОВ "Вістол".

Спростовуючи доводи прокуратури Луганської області (позивача) стосовно невідповідності тендерної документації кваліфікаційним вимогам, встановленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, оскільки додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, суди попередніх інстанцій послались на те, що з урахуванням листів ТОВ "ТРИ-О Сервіс" від 05.12.2016 та згідно протоколу № 16 від 05.12.2016 засідання тендерного комітету були визнані несуттєвими помилки тендерних пропозицій ТОВ "Три-О Сервіс", а саме:

- під час надання своїх пропозицій, а саме, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів по торгах Машина дорожня комбінована ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" ("Мототранспортні засоби спеціального призначення") UA-2016-11-07001152-b було надано договір купівлі-продажу від 26.12.2015, в якому в пункті місцезнаходження та реквізити сторін слова "Покупець" та "Продавець" переплутані місцями, хоча, виходячи з тексту зазначених договорів, продавцем техніки є ТОВ "ТРИ-О Сервіс".

- в п. 1.4 проекту договору пропозиції по торгам Машина дорожня комбінована слід читати: "рік виготовлення шасі КРАЗ 2012-2016 р.р.", а не " рік виготовлення шасі КРАЗ 2015-2016 р.р."

Отже, вказані помилки були віднесені до формальних (несуттєвих) відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та визнано їх такими, що не впливають на зміст пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс", тому вирішено було не відхиляти тендерні пропозиції підприємства.

Врахувавши протокол засідання тендерного комітету № 16 від 05.12.2016 та листи ТОВ "ТРИ-О Сервіс" від 05.12.2016, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідачем-1 не було допущено порушень чинного законодавства.

Однак, дійшовши такого висновку та прийнявши до уваги договір купівлі-продажу від 26.12.2015, суди попередніх інстанцій належним чином не обґрунтували свої доводи щодо того, що в договорі від 26.12.2015 слова "Покупець" та "Продавець" переплутані місцями та не вказали, якими доказами це підтверджується.

Відповідно до ч.7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Однак, за наявності зазначених підстав, суди не дослідили, чи реалізувало Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради своє право на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником та чи було вжило замовником заходів для отримання достовірної інформації щодо правовідносин між сторонами такого правочину.

Крім цього, суди встановили, що вищезазначеним протоколом № 16 від 05.12.2016 визнано несуттєвою помилку в п. 1.4 проекту договору пропозиції по торгам, у зв'язку з чим слід читати: "рік виготовлення шасі КРАЗ 2012-2016 р.р.", а не " рік виготовлення шасі КРАЗ 2015-2016 р.р."

Відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч.2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної документації" передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п.1.4 проекту договору про закупівлю, що є невід'ємною частиною тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс", передбачено, що постачальник гарантує, що товар є новим, випуску 2015-2016 років, не перебував в експлуатації, не перебуває в угоні, у розшуку, під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов'язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами, державними органами і державою, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого чинним в Україні законодавством.

Згідно п.1.4 договору № 17/12 від 16.12.2016 купівлі - продажу машини дорожньої комбінованої постачальник гарантує, що товар є новим, випуску 2012 року, не перебував в експлуатації, не перебуває в угоні, у розшуку, під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов'язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами, державними органами і державою, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого чинним в Україні законодавством.

Отже, укладений між Управлінням житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРИ - О Сервіс" договір № 17/12 від 16.12.2016 купівлі - продажу машини дорожньої комбінованої, відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів в частині строку випуску машини дорожньої комбінованої.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Однак, дійшовши висновку про те, що в тендерній документації ТОВ "ТРИ-О Сервіс" викладені приклади формальних (несуттєвих) помилок, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на те, що позивач в своїй заяві та в апеляційній скарзі не зазначав про технічні помилки та описки, а вказував на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та щодо якісних характеристик предмету закупівлі, посилаючись на те, що істотні умови договору, укладеного 16.12.2016 між відповідачами та умови проекту договору, запропонованого ТОВ "ТРИ-О Сервіс", суперечать умовам тендерної документації.

Також, додатком 3 до тендерної документації визначені технічні вимоги до предмета закупівлі. Організаційними вимогами вказаної частини тендерної документації передбачено подання постачальником документів для реєстрації в органах Державної реєстрації транспортних засобів.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору купівлі-продажу, 2-м відповідачем за видатковою накладною № 12/17 від 20.12.2016 був поставлений 1-му відповідачу автомобіль вартістю 2 1567 00,00 грн. Зазначений автомобіль 1-м відповідачем прийнятий та його вартість оплачена, про що свідчить відмітка Управління державної казначейської служби України в м. Сєвєродорнецьку.

При проведенні державної реєстрації поставленого ТОВ "ТРИ-О Сервіс" Управлінню житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за договором № 17/12 від 16.12.2016 вантажного автомобіля КРАЗ 5055 номер шасі Y7A650550C0810037 державний номер ВВ9644СР встановлено, що первинний номер шасі знищений, вторинний номер шасі Y7А650550С0810037 має розміри, форму, конфігурацію, відстань між знаками відмінну від аналогічних характеристик знаків заводського способу нанесення для маркування рами автомобілів даної моделі 2012 року випуску. Проведеним електрохімічним травленням встановлено окремі символи первинного номера шасі.

У зв'язку з цим державна реєстрація поставленого транспортного засобу не проведена та 30 січня 2017 року слідчим суддею Сєвєродонецького міського суду задоволено клопотання про накладення арешт на автомобіль марки КрАЗ 65055, 2012 року випуску, який належить 'ГОВ "ТРИ-О Сервіс".

Вказаним обставинам суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки та безпідставно послались на те, що викладені доводи прокуратури стосуються моменту фактичного виконання договору і жодним чином не впливають на відкриття тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" та допущення її до аукціону.

Крім цього, суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки доводам прокуратури Луганської області про те, що рік випуску транспортного засобу суттєво впливає на якісні характеристики предмета закупівлі, його вартість, строк служби, тобто на зміст пропозиції учасника, а тому віднесення року випуску транспортного засобу до формальних (несуттєвих) помилок не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) , тому тендерним комітетом Управління житлово- комунального господарства безпідставно допущені до оцінки тендерні пропозиції учасників відкритих торгів - ТОВ "ТРИ-О Сервіс" та ТОВ "Укрконтракт", які не відповідали встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про те, що пропозиція 2-го відповідача за результатами вивчення відповідала всім кваліфікаційним вимогам замовника, порушень чинного законодавства при проведенні електронних торгів допущено не було, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом № 17 від 05.12.2016.

Крім цього, в оскаржуваних судових рішеннях зазначено, що згідно протоколу № 17 від 05.12.2016 засідання тендерного комітету за результатами вивчення пропозиції відповідача-2, вказана пропозиція відповідала всім кваліфікаційним вимогам замовника та внаслідок проведеного голосування тендерного комітету переможцем торгів визначено пропозицію ТОВ "ТРИ-О Сервіс" найвигіднішою, у зв'язку з чим, ухвалено рішення про намір укласти з вказаним товариством договір на покупку відповідного автомобіля.

Однак, із вказаного протоколу № 17 від 05.12.2016, який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель вбачається, що тендерним комітетом розглянуто документи тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТРИ-О Сервіс" по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої на відповідність умовам тендерної документації. При вивченні тендерної пропозиції тендерний комітет Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради прийшов до згоди, що документи тендерної пропозиції відповідають тендерній документації. За дане питання члени тендерного комітету проголосували одноголосно.

При цьому, в даному протоколі відсутні відомості про визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір за результатами торгів.

Отже, суди попередніх інстанцій неправомірно вказали про те, що внаслідок проведеного голосування тендерного комітету переможцем торгів визначено пропозицію ТОВ "ТРИ-О Сервіс" найвигіднішою, у зв'язку з чим, ухвалене рішення про намір укласти з вказаним товариством договір на покупку відповідного автомобіля, оскільки дана інформація не відповідає фактичним матеріалам справи.

При цьому, прийнявши до уваги долучену відповідачем до відзиву копію протоколу № 17-пер від 05.12.2016, відповідно до якої було прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ "ТРИ-О Сервіс", суди не перевірили, чи було вказане рішення, оформлене протоколом, оприлюднено в порядку ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ч.4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Відповідно до ч.6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію, протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення тощо.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що, дійшовши висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом № 17 від 05.12.2016, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили, чи відповідає процедура закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти на суму 2 156 000 грн. 00 коп. вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (922-19) .

Також, суди попередніх інстанцій не надали належну правову оцінку доводам прокуратури про те, що наслідком відхилення всіх тендерних пропозицій згідно згідно статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено обов'язок замовника відмінити торги і окремою підставою для відхилення тендерної пропозиції ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Таким чином, не перевіривши всіх обставин, що мають суттєве значення для розгляду даної справи та не надавши належної правової оцінки наданим доказам та доводам сторін, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому, необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті - 4-2 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Таким чином, не перевіривши всіх обставин справи та доводів сторін, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, а саме, ст.ст. - 4-2, 43 ГПК України.

Відповідно до статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або в постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи межі перегляду справи у касаційній інстанції, встановлені ст. - 111-7 ГПК України, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що суди попередніх інстанцій припустились порушень норм процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, тому постанова Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 та рішення Господарського суду Луганської області від 13.03.2017 підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить врахувати вищевикладене, більш повно та всебічно перевірити дійсні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне та обґрунтоване рішення.