Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Могил С.К. і Палій В.В.,

розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017

зі справи № 910/23710/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі - Товариство), м. Запоріжжя,

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників сторін:

позивача - Мельникової Л.В.,

відповідача - Максименко А.П., Потапова М.А., Федорчука Д.Е., Чередніченко Д.П.,

з оголошенням у судовому засіданні 24.10.2017 перерви до 07.11.2017,

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним пункту 1, підпункту 2.7 пункту 2 та пункту 3 рішення АМК від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.03.2017 (суддя Марченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення місцевого суду з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 (колегія суддів у складі: Гончаров С.А. - головуючий суддя, судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.) зазначене рішення місцевого суду зі справи скасовано та позовні вимоги Товариства задоволено. Постанову апеляційного господарського суду з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 6, 59 Закону № 2210 мотивовано неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених Відділенням у Рішенні АМК, обставинам справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України АМК просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати внаслідок її прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, а рішення місцевого суду залишити без змін.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті - 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим господарським судом у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

дії товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотий екватор"), товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - ТОВ "ВОГ Рітейл"), приватного підприємства "Окко нафтопродукт" (далі - ПП "Окко нафтопродукт"), товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-Україна"; далі - ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна"), товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (далі - ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ") і Товариства (далі - Відповідачі), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо,

встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних і непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок,

визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 1 438 354 грн. (підпункт 2.7 пункту 2);

- зобов'язано ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариство припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, зокрема, шляхом (пункт 3):

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло (підпункт 3.1 пункту 3);

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (підпункт 3.2 пункту 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

під час здійснення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів Товариство використовує знак для товарів і послуг (бренд) "Parallel";

Товариство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій;

товарні межі: Відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС; до світлих нафтопродуктів належать бензин та дизельне паливо;

відповідно до Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами (далі - Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (1442-97-п) (із змінами), роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. АЗС поділяються на стаціонарні, пересувні та контейнерні;

стаціонарні АЗС розташовуються в населених пунктах та за їх межами, а також на автомобільних дорогах як об'єкти дорожнього сервісу;

на стаціонарних АЗС можуть розташовуватися пункти продажу товарів та надання побутових послуг, а також може бути організовано продаж нафтопродуктів у дрібній розфасовці, супутніх товарів для автомобілів та інших транспортних засобів, приймання відпрацьованих масел і тари з-під нафтопродуктів, а також технічне обслуговування та миття автомобілів;

географічні межі: територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низько октановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих АЗС;

за даними Державної служби статистики протягом 2013 - 2015 років майже 50 % усієї кількості АЗС (включаючи автомобільні газонаповнювальні компресорні станції) зосереджені у 8 регіонах, а саме: Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Львівській, Одеській, Харківській областях та місті Києві;

Товариство здійснює діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом в Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій та Луганській областях (крім території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення), які характеризуються стабільним попитом споживання;

часові межі: дослідження діяльності Відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС проводилось у межах періоду з січня 2013 року до січня 2016 року (включно);

протягом січня 2013 року до січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

разом з тим, протягом січня 2015 року - січня 2016 року відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, що зазначені на інформаційному табло;

так, зокрема, 14.03.2015 ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,99 грн./л (з ПДВ); ТОВ "Альянс Холдинг" встановило на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на зазначеному рівні 15.03.2015; наступного дня, 16.03.2015, Товариством було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,85 - 21,95 грн./л (з ПДВ), що є близьким за значенням до роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, установлених іншими Відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;

07.05.2015 ПП "Окко нафтопродукт" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,49 грн./л (з ПДВ); аналогічна за розміром ціна була встановлена 08.05.2015 на інформаційних табло ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "Альянс Холдинг"; наступного дня, 09.05.2015, Товариством було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 22,45 грн./л (з ПДВ);

28.08.2015 ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "Альянс Холдинг" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 21,49 грн./л (з ПДВ); така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло Товариства з 29.08.2015 і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" з 04.09.2015;

04.10.2015 ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "Альянс Холдинг" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації бензину марки А-95 на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ); така ж сама за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло Товариства та ПП "Окко нафтопродукт" з 05.10.2015; до кінця досліджуваного періоду ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на стаціонарних АЗС, залишалися на рівні 20,99 грн./л (з ПДВ);

роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

разом з тим, протягом січня 2015 року - січня 2016 року Відповідачі неодноразово підтримували подібні між собою роздрібні ціни реалізації дизельного палива, зазначені на інформаційному табло;

так, зокрема, 20.01.2015 ТОВ "ВОГ Рітейл" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,49 грн./л (з ПДВ); аналогічна за розміром ціна була встановлена на інформаційних табло ПП "Окко нафтопродукт" 21.01.2015 і ТОВ "Альянс Холдинг" 27.01.2015; Товариством 23.01.2015 було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,45 грн./л (з ПДВ), що є близькою за значенням до роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлених іншими Відповідачами на інформаційних табло протягом зазначеного періоду;

05.08.2015 ТОВ "ВОГ Рітейл" та ПП "Окко нафтопродукт" було встановлено на інформаційних табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 19,49 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 06.08.2015 на інформаційних табло ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", ТОВ "Альянс Холдинг" і Товариства;

03.10.2015 ТОВ "ВОГ Рітейл" було встановлено на інформаційному табло роздрібну ціну реалізації дизельного палива на рівні 17,99 грн./л (з ПДВ). Така ж сама за розміром ціна була встановлена 04.10.2015 на інформаційних табло ТОВ "Альянс Холдинг" і ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", а 05.10.2015 - на інформаційних табло ПП "Окко нафтопродукт" і Товариства;

значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,48 (у ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна") до 0,99 (між ТОВ "ВОГ Рітейл" і ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "Окко нафтопродукт" і Товариством);

роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;

такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними;

отже, протягом січня 2013 року - січня 2016 року Відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива;

при здійсненні роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу стаціонарних АЗС Відповідачі протягом січня 2015 року - січня 2016 року застосовували програми лояльності та організовували різноманітні акції, у разі участі в яких споживачі мали можливість придбати світлі нафтопродукти, у тому числі бензин марки А-95 та дизельне паливо, за цінами нижчими від роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло;

за результатами аналізу умов і правил проведення Відповідачами акцій та їх тривалості протягом досліджуваного періоду, встановлено, що у період січня 2015 року - січня 2016 року Відповідачі постійно проводили акції. Разом з тим, надання Відповідачами знижок до роздрібних цін, зазначених на інформаційних табло, обумовлювалося необхідністю придбання споживачами пального певного обсягу або на певну суму;

рішення щодо здійснення заправки автотранспортного засобу на АЗС того чи іншого учасника ринку приймається споживачем, як правило, під час руху автотранспортного засобу до заїзду на АЗС виходячи з розміру роздрібних цін на пальне, зазначених на інформаційних табло, та наявної у споживача інформації щодо можливості придбання пального зі знижкою;

разом з тим, остаточна роздрібна ціна бензину марки А-95 та дизельного палива (з урахуванням знижок) не є загальнодоступною, відкритою та прогнозованою для споживачів унаслідок застосування Відповідачами складних та непрозорих програм лояльності. Зазначене вимагає проведення споживачем математичних розрахунків можливої остаточної роздрібної ціни бензину марки А-95 та дизельного палива, яку він може отримати у кожного з Відповідачів, з метою оцінки власної економічної вигоди;

з урахуванням зазначеного, ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами характеризуються наявністю значної інформаційної асиметрії, що негативно впливає на здатність споживача оцінити конкурентні переваги учасників ринку за ціновим критерієм та прийняти обґрунтоване рішення про вибір того чи іншого продавця та марки нафтопродуктів, яка реалізується на АЗС;

отже, Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

за інформацією секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412, на 28.09.2015 роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.;

отже, роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

за результатами проведеного АМК аналізу ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива було встановлено, що інші учасники цих ринків установлювали на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки Відповідачів, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

за інформацією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, протягом 2015 року через мережу A3С було реалізовано 3 139 тис. тонн світлих нафтопродуктів;

згідно з дослідженнями стану регіональних ринків роздрібної торгівлі бензинами й дизельним паливом, проведеними АМК, щодо кількості АЗС, їх розташування та приналежності, Відповідачі реалізують близько 50 відсотків світлих нафтопродуктів від загальної кількості їх реалізації у роздрібній мережі через АЗС;

отже, Відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків;

встановлення і підтримання ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг" (протягом 2013 року - січня 2016 року), ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна" (протягом 2013-2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб'єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою;

отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням;

за результатами проведеного дослідження ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами встановлено, що Відповідачі, зокрема ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "ЛУКОЙЛ-Україна" (протягом 2013- 2014 років), при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів, зокрема бензину марки А-95 та дизельного палива, є ціновими лідерами зі встановлення роздрібних цін;

при цьому всі зміни цін спочатку здійснюють лідери ринку, а потім усі інші учасники ринку наслідують цю зміну;

інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС дії лідерів, у тому числі й щодо встановлення цін, сприймають як індикатор;

при цьому інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС застосовують цінову політику "дотримання у фарватері";

цінова політика "дотримання у фарватері" є характерною для суб'єктів господарювання, які реалізують продукцію, аналогічну лідерам ринку, і мають меншу ринкову владу, ніж останні;

стратегія ціноутворення таких суб'єктів господарювання полягає в наслідуванні прикладу встановлення цін лідерами ринку, незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, які вони реалізують;

TOB "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2015 року - січня 2016 року і Товариство протягом серпня 2015 року - січня 2016 року встановлювали роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на рівні, ідентичному за значенням до роздрібних цін, встановлених іншими Відповідачами;

тобто, ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2015 року - січня 2016 року і Товариство протягом серпня 2015 року - січня 2016 року відмовились від цінової конкуренції з ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг";

вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому;

вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо без об'єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів;

- Товариство не надало ні суду, ані АМК будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи Товариства, що це підтверджують тощо);

- схожість зміни цін на бензин та дизельне паливо Відповідачами, у тому числі Товариством, не відбувалося у зв'язку з об'єктивними причинами, а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, що зі сторони позивача полягало у наслідуванні цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни;

- Рішення АМК оскаржено з дотриманням двохмісячного строку.

Апеляційним господарським судом додатково встановлено, що:

- Товариство надавало АМК інформацію щодо проведення власного польового маркетингового дослідження з 10.11.2015 по 28.12.2015 відповідно до якого:

за період дослідження ціна на стелі по бензину А-95 Євро складала 18,50 грн./л поряд з ціною в 20,99 грн./л у мережах WOG та ОККО (які також присутні в місті Мелітополь), ціна по дизелю Реrfeсt складала 16,50 грн./л поряд з ціною в 17,99 грн./л у мережах WOG/ОККО;

за час проведення маркетингового дослідження середня валова маржа в цілому по двох АЗС (на яких проводилось дослідження) знизилась майже на 40 % (у порівнянні з періодом до проведення дослідження) по бензину А-95 та майже на 30 % по дизельному паливу;

у період проведеного маркетингового дослідження, незважаючи на встановлені Товариством знижені ціни на бензин А-95 Євро та дизель Реrfect, ціни в мережах WOG та ОККО залишилися на попередньому рівні;

- відсутні докази, яким чином наслідування цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни (враховуючи, що ринкова частка Товариства не перевищує 1%) могло обмежувати конкуренцію на ринку.

Згідно з статтею 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 цієї ж постанови пленуму від 26.12.2011 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Місцевий господарський суд, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об'єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій Товариства з іншими суб'єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем [з посиланням на: наявність у Відповідачів різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання Відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість Відповідачів суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування] не спростовано, дійшов обґрунтованих висновків стосовно прийняття відповідачем оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним правомірно відмовив Товариству в задоволенні даного позову.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, зазначивши, що:

- місцевим судом належним чином не встановлено, не перевірено, не з'ясовано та залишено без уваги: за рахунок яких факторів відбувалось зменшення ціни реалізації пального Товариства - за рахунок зменшення надбавки (маржі), чи витрат позивача; який взагалі був рівень надбавки (маржі) Товариства в структурі ціни, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне паливо, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами; який був рівень надбавки (маржі) в інших осіб у справі: чи був у випадку Товариства рівень надбавки (маржі), виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне паливо, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами - економічно обґрунтованим в період серпень 2015 року - грудень 2016 року; який взагалі був рівень витрат Товариства у структурі ціни, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне паливо, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами; який був рівень витрат в інших осіб у справі; який підхід застосовувало Товариство (бухгалтерський, економічний) для врахування своїх витрат в ціні пального; який був номінальний рівень витрат Товариства (виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне паливо, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами); чи був у випадку Товариства застосовуваний підхід до врахування витрат в ціні пального, виходячи з встановлених на інформаційному табло АЗС цін на бензин А-95 та дизельне паливо, а також виходячи з фактичних цін реалізації пального за бонусними та акційними програмами - економічно обґрунтованим в період серпень 2015 року - грудень 2016 року; чи застосовувало Товариство крос-субсидування своїх витрат, чи є така практика економічно обґрунтованою;

- критично сприймає висновок АМК про те, що ступінь зв'язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами (включаючи Товариство) бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв'язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельного пального, які встановлювали особи (включаючи Товариство) на інформаційний табло протягом досліджуваного періоду;

- АМК не доведено, яким чином саме постійне зменшення цін реалізації пального Товариством (на інформаційному табло АЗС та фактичних цін реалізації пального) в період серпень 2015 року - грудень 2016 року обмежувало чи могло обмежувати конкуренцію на ринку. Яким чином відбувається обмеження конкуренції шляхом встановлення умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, якщо за період серпня 2015 року - грудня 2015 року обсяги реалізації пального Товариством за цінами стели становили 61 - 76 %, у той час як у інших осіб обсяги реалізації за цінами стели не перевищували 16-34 %;

- судом першої інстанції залишено без уваги та аналізу інформацію про умови бонусної програми Товариства КартБланш (яка надавалась суду в поясненнях) на предмет: можливої складності її сприйняття споживача; "схожості" умов бонусної програми Товариства з іншими відповідачами у справі; яким саме чином застосування Товариством бонусної програми КартБланш могло обмежувати конкуренцію чи інтереси споживачів;

- згідно з даними Державного комітету статистики частка реалізації Товариства у 2015 році склала всього 0,73 %, а кількість АЗС всього 0,4 %. Вказана обставина є такою, що входить до предмета доказування у справі, адже прямо впливає на обґрунтованість висновку АМКУ про здатність Товариства, разом з іншими особами вдаватися до вчинення антиконкурентних узгоджених дій, здатних не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію на ринку;

- невірним є висновок місцевого суду про те, що з оскаржуваного Рішення АМК вбачається, що схожість зміни цін на бензин та дизельне паливо особами, у тому числі Товариством, не відбувалося у зв'язку з об'єктивними причинами, а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій, що зі сторони позивача полягало у наслідуванні цін лідерів ринку на наступний день після того, як останні змінювали власні ціни, -

наведеного раніше не врахував та, не спростувавши висновків місцевого господарського суду щодо фактичних обставин справи, неправильно застосувавши наведені норми матеріального права, помилково скасував зазначене рішення суду першої інстанції, що відповідно до частини першої статті - 111-10 ГПК України є підставою для скасування прийнятої ним постанови зі справи.

Водночас помилкове посилання місцевого суду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 не вплинуло на прийняття ним правильного по суті судового рішення.

Отже, рішення місцевого господарського суду зі справи підлягає залишенню в силі як таке, що відповідає встановленим ним фактичним обставинам та прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями - 111-7, - 111-9 - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 зі справи № 910/23710/16 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 27.03.2017 зі справи № 910/23710/16 залишити в силі.

4. Здійснити поворот виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 зі справи № 910/23710/16 у частині стягнення з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" - 5 280 грн. судового збору за подання апеляційної скарги - у разі подання названим комітетом відповідної заяви і довідки про списання зазначеної суми.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" на користь Антимонопольного комітету України 1 653 (одну тисячу шістсот п'ятдесят три) грн. 60 коп. судового збору з касаційної скарги.

Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.