розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 року та рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2016 року у справі № 910/7520/15-г за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Трейдинг" до державного підприємства "Підприємство із забезпечення нафтопродуктами", третя особа: Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, про зобов'язання повернути майно, за участю прокуратури міста Києва,

У березні 2015 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до відповідача про розірвання договору про надання послуг з перевалки нафтопродуктів від 27.11.2013 року № 372 у зв'язку з істотною зміною обставин та стягнення 221 176 093,60 грн. вартості безпідставно набутого майна (з урахуванням заяви про уточнення розміру позовних вимог від 03.08.2015 року).

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.08.2015 року (суддя Балац С.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 року (судді: Куксов В.В., Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.) зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.02.2016 року вказані судові рішення попередніх інстанцій скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи позивачем було подано заяву про уточнення предмету позовних вимог, у якій він просив зобов'язати відповідача повернути позивачу дизельне паливо у кількості 25591,56 тонн та бензин марки А-95 у кількості 1795,17 тонн і вказану заяву було прийнято судом до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2016 року (суддя Прокопенко Л.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 року (судді: Зеленін В.О., Мартюк А.І., Ткаченко Б.О.) рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2017 скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог та зобов'язано ДП "Підприємство із забезпечення нафтопродуктами" повернути ТОВ "Вог Трейдинг" дизельне паливо у кількості 25591,56 тонн та бензин марки А-95 у кількості 1795,17 тонн.

У касаційній скарзі заступник прокурора вважає, що судами попередніх інстанцій порушено та неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, та просить їх скасувати і справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду.

У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає, що постанова апеляційного господарського суду є законною та просить залишити її без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні 27.09.2017 року оголошувалася перерва до 19.10.2017 року.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 27.09.2017 продовжено строк розгляду касаційної скарги на п'ятнадцять днів.

У судовому засіданні 19.10.2017 року оголошувалася перерва до 25.10.2017 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи і прокурора, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи та прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, що 27.11.2013 року між Державним підприємством "Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами", яке в подальшому перейменоване у ДП "Підприємство із забезпечення нафтопродуктами" (виконавець) та ТОВ "Вог Трейдинг" (замовник) було укладено договір про надання послуг з перевалки нафтопродуктів № 372.

Пунктом 1.1 договору встановлено, що предметом даного договору є надання виконавцем замовнику послуг по перевалці бензинів та дизельного палива (далі - нафтопродукти), об'ємом до 60000 тонн на місяць з можливим збільшенням щомісячного об'єму перевалки за погодженням з виконавцем. При цьому вартість нафтопродуктів, що поставляються позивачем на перевалку вказується в додатку № 2 до даного договору.

Відповідно до п.1.2 договору обсяг послуг по перевалці нафтопродуктів, що є предметом даного договору, включає в себе: приймання - передачу нафтопродуктів в ємкостях виконавця; зберігання нафтопродуктів в ємкостях (резервуарах) виконавця протягом строків, встановлених даним договором; відвантаження нафтопродуктів в залізничні цистерни у відповідності до наданих замовником рознарядок.

Пунктом 2.1.1 договору сторони передбачили обов'язок виконавця прийняти на зберігання нафтопродукти замовника в обсязі, на умовах та на строк, передбачений даним договором та відповідними додатками до нього по фактичній кількості та якості.

У п.2.1.7 договору сторони погодили, що відвантаження нафтопродуктів виконавець зобов'язався проводити під контролем уповноваженого представника замовника з оформленням акту відвантаження (зразок - додаток № 3) із зазначенням найменування та кількості, якості (до залізничної накладної додається паспорт якості відвантаженого нафтопродукту, що оформляється лабораторією виконавця) завантаженого у вагоно-цистерни нафтопродукту.

Відповідно до п.п.2.2.1, 2.2.3 договору замовник зобов'язався узгоджувати з виконавцем письмово, не менше ніж за п'ять діб, обсяг партії нафтопродуктів, найменування і сорт нафтопродукту, який планується до перевалки; а також за 2 календарних дні до початку кожної декади звітного місяця узгоджувати графік відвантаження нафтопродуктів на наступну декаду, проект якого надається замовником виконавцю.

Відвантаження усіх нафтопродуктів виконавцем здійснюється виключно за розпорядженням замовника, яке повинно бути направлене замовником не менше ніж за 4 робочих дні до планованої дати відвантаження нафтопродуктів замовника. Замовник зобов'язаний надати розпорядження на відвантаження і забезпечити відвантаження належних йому нафтопродуктів відповідно до графіків відвантаження нафтопродуктів на наступну декаду (п.2.2.3 договору).

Пунктом 6.1 договору визначено, що підставою звільнення сторін від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань є обставини непереборної сили: пожежі, повені, землетруси, інші стихійні лиха, блокади, ембарго, заборони на експорт, війна, військові операції будь-якого характеру; зміни законодавства і рішення урядів, якщо вони безпосередньо впливають на виконання сторонами зобов'язань за даним Договором, а також інші форс-мажорні обставини.

За змістом п.6.2 договору сторона, для якої виникли обставини неможливості виконання зобов'язань за Договором, зобов'язана негайно, але не пізніше п'яти календарних днів, повідомити іншу сторону договору про неможливість такого виконання.

Пунктом 6.3 договору передбачено, що факт настання обставин непереборної сили (форс-мажор) повинен підтверджуватися відповідним документом торгово-промислової палати, або актом чи рішенням відповідного органу влади за місцем дії таких обставин.

Відповідно до п.6.4 договору у разі виникнення наведених вище обставин строк виконання сторонами своїх обов'язків за договором продовжується на період дії таких обставин.

Згідно з п.10.1 договору даний договір діє з моменту підписання представниками сторін та скріплення печатками та діє до 31.12.2013 року.

Додатковою угодою № 1 від 26.12.2013 року до договору сторони погодили продовження його дії до 31 грудня 2014 року.

У період з 06.12.2013 року по 11.03.2014 року позивач, як покупець, прийняв від постачальників (фірм "WEST TRADING MARKETING OIL, CORP", "MARSHELL OIL, LLP") на умовах DDU (Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами - АР Крим, м.Феодосія, вул. Геологічна, 2) нафтопродукти - паливо дизельне ULSD 10 PPM EN 590 в загальній кількості 40094,33 тонн та бензин не етильований UNLEADED GASOLINE RON 95 10 PPM в загальній кількості 2600 тонн, що підтверджується наступними актами приймання-передачі нафтопродуктів та вантажними митними деклараціями: від 06.12.2013 року - 7500 тонн дизпалива, від 09.12.2013 року - 1270 тонн дизпалива, від 10.12.2013року - 1484,98 тонн дизпалива, від 10.12.2013 року - 2000 тонн дизпалива, від 10.12.2013 року - 540 тонн дизпалива, від 30.12.2013 року - 2000 тонн дизпалива, від 16.12.2013 року - 2800 тонн дизпалива, від 17.12.2013 року - 3500 тонн дизпалива, від 19.12.2013 року - 5314,48 тонн дизпалива, від 27.02.2014 року - 2000 тонн дизпалива, від 03.03.2014 року - 1684,87 тонн дизпалива, від 03.03.2014 року - 5000 тонн дизпалива, від 04.03.2014 року - 3400 тонн дизпалива, від 11.03.2014 року - 1600 тонн дизпалива, від 17.12.2013 року - 1600 тонн бензину та від 26.12.2013 року - 1000 тонн бензину.

У актах приймання-передачі зазначено, що Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами несе відповідальність за наявність товару, зазначеному в актах, в резервуарних ємностях виконавця і можливість його відвантаження згідно умов договорів перевалки (зберігання). Акти підписані представниками постачальників, покупця (позивача) та виконавця (відповідача), підписи яких скріплені печатками товариств. Митні декларації містять відмітки Кримської митниці (том 1 а.с. 143-178).

Отже, підписанням вказаних актів приймання-передачі відповідач підтвердив факт прийняття нафтопродуктів у вказаних обсягах на відповідальне зберігання.

У період з листопада 2013 року по березень 2014 року відповідачем було відвантажено 14502,77 тонн дизельного палива та 804,83 тонн бензину А-95, що підтверджується довідками ДП "Головний інформаційно-обчислювальний центр державної адміністрації залізничного транспорту України" щодо відвантаження нафтопродуктів зі станції Айвазовська Придніпровської залізниці за участі відправника - "Феодосійське Підприємство із забезпечення нафтопродуктами", із визначенням дати, номеру залізничної накладної, номеру вагоноцистерни, найменування та кількість нафтопродуктів (том 1, а.с.190-200, 201- 235, 240-241).

Таким чином, за доводами позивача залишок неповернутих нафтопродуктів становить: 25591,56 тонн дизельного палива (40094,33 - 14502,77) та 1 795,17 тонн бензину А-95 (2600 - 804,83), що підтверджується наданим ним розрахунком кількості неповернутих нафтопродуктів.

Судами також встановлено, що з 12.03.2014 року відповідач втратив контроль над резервуарами за адресою: м. Феодосія, вул. Геологічна, 2, що підтверджується витягом з кримінального провадження № 12014100100007335, відповідно до якого "12 березня 2014 року на територію підприємства "Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами" в м. Феодосія по вул. Геологічній, 2, увірвалася група невстановлених осіб при собі маючи предмети, схожі на зброю, після чого діяльність вказаного підприємства було заблоковано".

Відповідач листом від 22.04.2014 року № 22/04-02 повідомив позивача про неможливість виконання умов договору внаслідок втрати контролю над майном нафтобази, де зберігалися нафтопродукти, та настання обставин непереборної сили (анексія Російською Федерацією півострову Крим).

Відповідно до висновку Торгово-промислової палати України № 935/05-4 від 17.04.2014 року, складеного на підставі звернення відповідача, події на території Автономної Республіки Крим є обставинами непереборної сили (форс-мажору), передбаченими договором № 372 від 27.11.2013 року, укладеним між ТОВ "Вог Трейдинг" та Державним підприємством "Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами" початок дії обставин непереборної сили (форс-мажору) - 27.02.2014 року, які продовжують діяти по теперішній час; дату закінчення терміну дії обставин непереборної сили (форс-мажору) на момент видачі даного висновку встановити неможливо.

Предметом даного судового розгляду є вимоги замовника до виконавця про повернення нафтопродуктів, які були передані за договором про надання послуг з перевалки нафтопродуктів, у зв'язку з невиконання передбаченого договором обов'язку з повернення майна зі зберігання.

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд виходив з належного виконання відповідачем зобов'язань за договором про надання послуг з перевалки нафтопродуктів, та унеможливленням виконання вимоги позивача без значних збитків для відповідача у зв'язку з наявністю обставин непереборної сили.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції, в свою чергу, виходив з того, що на підставі ст.ст. 321, 526, 629, 936, 938, 942, 949, 950, 953 ЦК України відповідач, як професійний зберігач, повинен повернути належні позивачу нафтопродукти, які були передані на відповідальне зберігання за договором про надання послуг з перевалки нафтопродуктів. При цьому суд зазначив про те, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок непереборної сили, проте, особа не звільняється від виконання самого зобов'язання і чинне законодавство та договір не містять положень, які б звільняли зберігача від обов'язку повернути передане на зберігання майно.

Однак, суд касаційної інстанції вважає зазначені висновки судів передчасними з огляду на таке.

Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до п.п. 7, 8 ч. 2 ст. 105 ГПК України у постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів; у разі скасування або зміни рішення місцевого господарського суду - доводи, за якими апеляційна інстанція не погодилась з висновками суду першої інстанції

Як роз'яснено в п.п. 3.11, 3.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (v0018600-11) , ГПК (1798-12) , зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку. Разом з тим, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

У п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) також зазначено, що, з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК, господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Як вбачається з матеріалів справи, первісно позивачем були заявлені вимоги про розірвання договору про надання послуг з перевалки нафтопродуктів № 372 від 27.11.2013 року у зв'язку з істотною зміною обставин та стягнення 221176093,60 грн. вартості безпідставно неповернутих нафтопродуктів (з урахуванням заяви від 03.08.2015 року про збільшення розміру позовних вимог). Вказані вимоги обґрунтовувалися положеннями ст.ст. 652, 1212, 1213 ЦК України, а первісною підставою позову про стягнення коштів визначено безпідставне набуття відповідачем майна, що належить позивачу, відтак, спір, на його думку, виник з позадоговірних правовідносин, оскільки підстава, на якій було набуте майно, відпала.

Натомість при новому розгляді справи позивачем було подано заяву про зміну предмета позовних вимог від 07.04.2016 року, згідно з якою він просив зобов'язати відповідача повернути дизельне паливо у кількості 25591,56 тонн та бензин марки А-95 у кількості 1795,17 тонн, які були передані на відповідальне зберігання на умовах договору про надання послуг з перевалки нафтопродуктів № 372 від 27.11.2013 року. Змінені позовні вимоги ґрунтуються вже на положеннях ст.ст. 526, 629, 936, 938, 942, 949, 950, 953 ЦК України, а підставою позову зазначено невиконання відповідачем, як професійним зберігачем, передбаченого спірним договором обов'язку повернення майна зі зберігання, тобто спір, на думку позивача, виник з договірних зобов'язальних правовідносин.

За змістом описової та мотивувальної частин оскарженого рішення від 21.06.2016 року, суд першої інстанції прийняв до розгляду та фактично розглянув заяву про зміну предмета позовних вимог від 07.04.2016 року, предмет та підстави позову у якій відрізняються від викладених у позовній заяві від 25.03.2015 року.

Наведене свідчить про те, що шляхом подання заяви від 07.04.2016 року позивач в порушення вимог ч. 4 ст. 22 ГПК України одночасно змінив предмет і підстави позову в даній справі, внаслідок чого місцевий господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви та розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову.

Касаційний суд вважає, що обставина невиконання зберігачем зобов'язання з повернення нафтопродуктів, передбаченого договором № 372 від 27.11.2013 року, на яку посилається позивач у заяві про зміну предмета позовних вимог від 07.04.2016 року, та яка покладена судом апеляційної інстанції в основу оскарженої постанови, в співвідношенні з посиланням в позовній заяві на безпідставне набуття відповідачем належного позивачу майна, є різними матеріально-правовими підставами позову, внаслідок чого суд першої інстанції при новому розгляді справи вирішив спір з іншими предметом та підставами позову, ніж ті, що первісно заявлялися позивачем, що свідчить про безпідставне прийняття судом першої інстанції до розгляду заяви, яка по суті є новим позовом.