Міністерство оборони України звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтергума - 2010", в якому просить суд стягнути з відповідача пеню за порушення термінів постачання автомобільних шин в розмірі 534 744,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань перед позивачем за договором № 342/4/6/16/7 про закупівлю за державні кошти від 03.03.2016.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.03.2017 (суддя Пригунова А.Б.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судове рішення мотивоване тим, що за умовами договору № 342/4/6/16/7 про закупівлю за державні кошти від 03.03.2016 на відповідача покладено зобов'язання щодо поставки товару, яке не є грошовим у розумінні приписів ЦК України (435-15) , тому в даному випадку відсутні підстави для стягнення з відповідача неустойки у вигляді пені за прострочення поставки продукції.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 (колегія суддів: Тищенко А.І., Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б.) рішення господарського суду м. Києва від 06.03.2017 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтегрума-2010" на користь Міністерства оборони України 534744, 00 грн. пені за порушення термінів постачання автомобільних шин, 8021,16 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову, 8 823, 28 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

ТОВ "Інтергума-2010" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою від 07.07.2017, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2017, рішення господарського суду м. Києва від 06.03.2017 залишити в силі, здійснити розподіл судових витрат.

В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судом апеляційної інстанції при винесенні оскаржуваної постанови ст. 231 ГК України, ст. 624 ЦК України.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судами встановлено, що 03.03.2016 між Міністерством оборони України (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтегрума-2010" (далі - постачальник) відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів замовника (протокол від 26.02.2016 № 75/32/6) щодо визначення переможця переговорної процедури закупівлі на постачання шин та камер гумових нових (22.11.1) автомобільних шин (34351) укладено договір № 342/4/6/16/7 про закупівлю за державні кошти, умовами якого передбачено, що постачальник зобов'язується у 2016 році поставити замовникові шини та камери гумові нові (22.11.1) автомобільні шини (34351).

Продукцію постачальник зобов'язується поставити у кількості, в терміни та за цінами, які зазначені у специфікації, що є невід'ємною частиною даного договору (додаток № 1), а замовник - прийняти і оплатити таку продукцію.

Відповідно до п. 3.1. договору, ціна договору становить 25 464 000, 00 грн., у тому числі податок на додану вартість (ПДВ) 4 244 000, 00 грн., у тому числі 22 224 000, 00 грн. за КПКВ 2101020/7, КЕКВ 2210, стаття 3640 загальний фонд (найменування № 1-4), 3 240 000, 00 грн. за КПКВ 2101020/7, КЕКВ 2260, стаття 3640 загальний фонд (найменування № 5).

Ціна даного договору залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов'язань за договором, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державний закупівель" (п. 3.2. договору).

Відповідно до абзацу 2 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (117-2014-п) (зі змінами) замовник має право здійснювати попередню оплату на строк, що не перевищує терміну поставки у розмірі до 50 % вартості продукції на підставі рахунку на оплату, наданого постачальником, та обґрунтування на проведення такої оплати.

У разі непоставки продукції або порушення строків поставки продукції постачальник зобов'язаний у термін 5-ти календарних діб повернути кошти на рахунок замовника у повному обсязі (п. 4.4. договору).

Умовами п.5.1. договору строк поставки продукції, передбаченого специфікацією, що є невід'ємною частиною цього договору (додаток № 1), 3 місяці з дня підписання договору.

Згідно підпункту 7.3.1. договору за порушення строків поставки продукції та за порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником протягом гарантійного строку експлуатації, визначених в акті усунення недоліків, постачальник сплачує пеню у розмірі 0, 1 % ціни договору, з якого допущено прострочення виконання зобов'язання за кожен день прострочення, а за прострочення поставки продукції понад 30 днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Розділом 8 договору визначені обставини непереборної сили.

Доказами виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин (п.8.3. договору).

Даний договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 25.12.2016, а в частині виконання зобов'язань - до їх повного виконання (п. 10.1 договору).

Додатком № 1 до договору № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016, сторони погодили специфікацію, відповідно до якої поставляється товар на суму 25 464 000, 00 грн. разом з ПДВ.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов договору №342/4/6/16/7 від 03.03.2016 позивачем було перераховану відповідачу попередню оплату у розмірі 12 732 000, 00 грн. Натомість, відповідачем поставлено лише 1220 комплектів на загальну суму 10 687 920, 00 грн., непоставлені 1750 комплектів, у зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача та просив відповідача здійснити допоставку продукції та повідомити про вжиті заходи. Крім того, листом від 14.06.2016 № 342/4/4/97 позивач повторно звернувся до відповідача, в якому зазначив, що відповідно до п. 5.1. та специфікації укладеного договору від 342/4/6/16/7 від 03.03.2016 станом на 14.06.2016 порушений строк поставки автомобільних шин на 13 днів за лотом № 2 у кількості - 1585 од. (R21 400/85 (1220х400-533) - 367 к-тів, R21 430/70 (1300х530-533) - 586 к-тів, 1100х400-533 - 600 к-тів, 370-508 (14,00-20) - 32 к-ти) на загальну суму 11 967 720, 00 грн., які повинні бути поставлені у термін 3 місяці з дня підписання договору, тобто до 03.06.2016 фактично не поставлені. У зв'язку з чим позивач просив негайно здійснити поставку продукції, а також повідомив про нарахування на підставі п. 7.3.1. договору пені за порушення строків поставки у розмірі 280 104, 00 грн., відповідні кошти просив перерахувати на розрахунковий рахунок Державної казначейської служби України.

Відповідач надав відповідь на вищезазначений лист позивача, в якому повідомив, що відповідно до п. 8.2. договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтегрума-2010" інформувало відповідача про настання обставин непереборної сили (припинення поставки каучуку СКД) у зв'язку з введеними обмеженнями Федеральної служби з технічного та експертного контролю Росії (лист № 458 від 11.05.2016), а також повідомило про направлення разом із листом № 458 від 11.05.2016 висновку Київської торгово -промислової палати № 1703-4/353 від 10.06.2016 про істотну зміну обставин та настання обставин непереробної сили, а саме: затримки поставки стереорегулярного бутадієнового каучуку від постачальника ВАТ "Красноярський завод синтетичного каучуку" на 53 дня. Відповідач гарантував здійснити поставку продукції в повному обсязі у термін до 26.07.2016 за цінами, зазначеними у договорі в березні місяці без змін.

Відповідний висновок Київської торгово-промислової палати № 1703-4/353 від 10.06.2016 про істотну зміну обставин наявний у матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що 29.06.2016 між Міністерством оборони України та ТОВ "Інтергрума-2010" укладено додаткову угоду № 1 до договору 342/4/6/16/7 від 03.03.2016 про закупівлю за державні кошти, відповідно до якої сторони дійшли згоди внести зміни до договору, а саме щодо строків поставки.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов договору позивачем було поставлено відповідачеві товар на загальну суму 25 464 000, 00 грн., що підтверджується видатковими накладними. Позивач за поставлений товар розрахувався у повному обсязі, що підтверджується банківськими виписками по особовому рахунку ТОВ "Інтегрума-2010" № 26006001344095. У зв'язку з чим, між Міністерством оборони України та ТОВ "Інтегрума-2010" підписано акт взаєморозрахунків (поставка продукції) за договором № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016, який є додатком № 2 до договору № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016. Договір виконано в повному обсязі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач звернувся 18.08.2016 до відповідача з листом, в якому зазначив, що товариством відповідно до п. 5.1. та специфікації укладеного договору від 03.03.2016 № 342/4/6/16/7 та додаткової угоди від 29.06.2016 № 1 порушений строк поставки автомобільних шин за лотом № 2 на 21 день у кількості 271 од, на загальну суму 2 512 440, 00 грн. (370-508 (14,00-20) - 32 к-ти - на 20 днів, R21 430/70 (1300х530-533) - 51 к-т, 1100х400-533 - 188 к-тів - на 1 день), зазначені шини повинні були бути поставлені у термін: за позиціями 3,5 - 3 місяці з дня підписання договору, за позиціями 1, 2, 4 - до 26.07.2016, фактично поставлені: за позицією 2,4 - 27.07.2016, за позицією 5 - 23.06.2016, у зв'язку з чим позивач повідомив про нарахування на підставі п. 7.3.1. договору пені за порушення строків поставки у розмірі 534 744, 00 грн., відповідні кошти просив перерахувати на розрахунковий рахунок Державної казначейської служби України.

Однак, відповідач не погодився з розрахунками позивача та надав відповідь, в якій зазначив, що ТОВ "Інтегрума-2010" подало всі наявні документи до Торгово-промислової палати, для отримання довідки про істотну зміну обставин та настання обставин непереборної сили, щодо затримки поставки R21 430/70 (1300х530-533) - 51 к-т, 1100х400-533 - 188 к-тів - на 1 день на суму 212 844, 00 грн., та погоджується сплатити пеню у розмірі 0,1 % ціни договору, а саме 25 464, 00 грн.

Крім того, відповідач 26.10.2016 направив на адресу позивача висновок про істотну зміну обставин та настання обставин непереборної сили Київської ТПП № 1703-4/619 від 25.10.2016, щодо затримки до 23.06.2016 поставки продукції на загальну суму 384 000, 00 грн. з ПДВ, та платіжне доручення № 2316 від 26.10.2016 на суму 25 464, 00 грн. - за порушення строків поставки продукції.

Підставою звернення позивача до суду є несвоєчасне виконання відповідачем зобов'язання за договором № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016 про закупівлю за державні кошти та неузгодженість між сторонами щодо розміру пені за порушення термінів постачання продукції.

Місцевий господарський суд, розглядаючи спір, виходив з того, що наданий позивачем висновок Київської торгово-промислової палати України про істотну зміну обставин № 1703-4/619 від 25.10.2016 не є належним доказом настання форс-мажорних обставин, оскільки ТОВ "Інтегрума-2010" для засвідчення настання істотної зміни обставин в частині строків поставки продукції, відповідно до умов п. 8.3. договору, необхідно було звернутися до Торгово-Промислової палати України. Разом із тим, посилаючись на ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", ст. 549 ЦК України, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 534 744,00 грн. за порушення термінів постачання автомобільних шин, оскільки дійшов висновку, що нарахування пені здійснюється у разі порушення грошового зобов'язання та, відповідно, наявність у договорі умови щодо сплати неустойки у вигляді пені за порушення терміну поставки у розмірі 0,1% ціни договору, з якого допущено прострочення виконання зобов'язання за кожен день прострочення, не перетворює таку неустойку в пеню за порушення грошового зобов'язання.

Натомість, суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги послався на ст. 611 ЦК України, якою передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом та виходив з того, що умовами укладеного договору № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016 про закупівлю за державні кошти, а саме підпунктом 7.3.1 пункту 7.3 сторонами договору встановлено, що за порушення строків поставки продукції постачальник сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка ціни договору, з якого допущено прострочення виконання зобов'язання за кожен день прострочення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено факт неналежного виконання відповідачем зобов'язання за договором № 342/4/6/16/7 від 03.03.2016 про закупівлю за державні кошти, відсутність належних доказів, які б звільнили відповідача від відповідальності, встановленої п. 7.3.1 договору за прострочення поставки товару, оскільки наданий позивачем висновок Київської торгово-промислової палати України про істотну зміну обставин № 1703-4/619 від 25.10.2016 не є належним доказом настання форс-мажорних обставин згідно з умовами договору.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 1 ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України (436-15) у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах, зокрема: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Виходячи із положень зазначеної норми, застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафної санкції у вигляді пені, передбаченого ч. 2 ст. 231 ГК України, можливо при сукупності відповідних умов, а саме: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 28.02.2011 у справі № 23/225, від 03.12.2013 у справі № 908/43/13-г.

Отже, доводи заявника касаційної скарги щодо неможливості застосування до спірних правовідносин ст. 231 ГК України та застосувати за невиконання негрошового зобов'язання такої міри відповідальності як пені, є необґрунтованими з огляду на те, що в даному господарському зобов'язанні однією із сторін є суб'єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки, зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України, умова п.7.3.1 договору збігається зі змістом ч.2 ст. 231 ГК України.

Відносно доводів заявника касаційної скарги щодо невірного нарахування розміру пені позивачем та у зв'язку з цим порушення судом апеляційної інстанції принципу справедливості, пропорційності та розумності, закріпленого в ст.6 Європейської Конвеції про захист прав людини та основоположних свобод:

- відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору;

- відповідно до статті 6 та частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості;

- відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Як вбачається у договорі п.7.3.1 сторони передбачили умови щодо сплати неустойки у вигляді пені за порушення терміну поставки у розмірі 0,1% ціни договору, з якого допущено прострочення виконання зобов'язання за кожен день прострочення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, розмір заявленої до стягнення пені за порушення термінів постачання автомобільних шин для автомобільної техніки є обґрунтованим, оскільки позивачем розрахунок пені здійснений на підставі саме п.7.3.1 договору.

Пунктом 3 частини 1 ст. 83 ГПК України передбачено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Отже, зменшення розміру неустойки є правом суду, а не його обов'язком.

З матеріалів справи не вбачається, що відповідач заявляв обґрунтоване клопотання про зменшення розміру неустойки.

З огляду на те, що саме на учасників спору покладається обов'язок доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, та беручи до уваги диспозитивність вказаної норми, доводи заявника про порушення судом апеляційної інстанції ст.6 Європейської Конвеції про захист прав людини та основоположних свобод не є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.- 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.