розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 року у справі № 923/631/15 господарського суду Херсонської області за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Державної фінансової інспекції в Херсонській області до Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агенства автомобільних доріг України, Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", Приватного підприємства "Комплектавтодор", Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіт Буд Сервіс" про визнання недійсними конкурсних торгів, визнання недійсними договорів,

за участю представників:

Прокуратури: Гудименко Ю.В.,

Позивача 1: не з'явився,

Позивача 2: не з'явився,

Відповідача 1: не з'явився,

Відповідача 2: не з'явився,

Відповідача 3: не з'явився,

Відповідача 4: не з'явився.

Заступник прокурора Херсонської області (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку, Позивач 1), Державної фінансової інспекції в Херсонській області (далі - ДФІ в Херсонській області, Позивач 2) до Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України (далі - Служба автомобільних доріг у Херсонській області, Відповідач 1), Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Херсонський облавтодор", Відповідач 2), Приватного підприємства "Комплектавтодор" (далі - ПП "Комплектавтодор", Відповідач 3) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Профіт Буд Сервіс" (далі - ТОВ "Профіт Буд Сервіс", Відповідач 4) про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області, оформленого протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015 року, визнання недійсним договору № 2М-ОАД/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 18000000,00 грн., зі змінами, внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ДП "Херсонський облавтодор", визнання недійсним договору № 2М-КАД/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 700000,00 грн., зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ПП "Комплектавтодор", та про визнання недійсним договору № 1ПБС/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області на суму 500000,00 грн., зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 року, укладеного між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ТОВ "Профіт Буд Сервіс".

Справа розглядалась судами неодноразово.

Після скасування прийнятих у справі судових рішень постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2016 року справу було передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового судового розгляду справи, рішенням господарського суду Херсонської області від 14.02.2017 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 року, позов Прокурора задоволено повністю.

У поданій касаційній скарзі, ДП "Херсонський облавтодор", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173, 174, 207 Господарського кодексу України, ст.ст. 17, 22, 28 - 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 48, 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, просить скасувати прийняті у справі судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника прокуратури, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Звертаючись з вищезазначеними позовними вимогами у даній справі Прокурор посилався, зокрема, на положення ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, ст.ст. 17, 22, 28, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а також на те, що конкурсні торги, оформлені відповідним протоколом № 8 від 03.02.2015 року, було проведено з порушеннями вимог чинного законодавства, оскільки пропозиції його учасника - ДП "Херсонський облавтодор" повинні були бути відхиленими, а торги по лотах №№ 2 і 3 - відміненими через допущення до конкурсу менше двох учасників, з тих підстав, що останнє не мало права приймати участь у таких торгах, оскільки згідно рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.02.2013 року ДП "Херсонський облавтодор" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та притягався у зв'язку з цим до адміністративної відповідальності.

Направляючи справу на новий судовий розгляд, суд касаційної інстанції вказував на те, що суди попередніх інстанцій розглядаючи спір у даній справі не врахували обставин щодо притягнення ДП "Херсонський облавтодор" до адміністративної відповідальності на підставі рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення АКУ від 12.02.2013 року саме за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинене у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та помилково застосували редакцію Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) яка діяла до 20.04.2014 року.

Як вбачається з матеріалів справи, під час нового розгляду судами попередніх інстанцій встановлено, що 24.12.2014 року Службою автомобільних доріг у Херсонській області було розміщено на веб-порталі державних закупівель Мінекономрозвитку оголошення про проведення процедури закупівлі предмету закупівлі: поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти), з яких: лот № 1 - утримання засобів зв'язку, зимове утримання, ремонт та утримання земляного полотна, дорожнього одягу, покриття, штучних споруд, аварійні роботи, озеленення, послуги з технічного нагляду; лот № 2 - організація та безпека дорожнього руху. Облаштування доріг технічними засобами регулювання дорожнього руху. Облаштування автобусних зупинок; лот № 3 - влаштування металевої бар'єрної огорожі.

Відповідно до Конкурсної документації, серед документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах передбачено надання довідки за підписом учасника або виданої уповноваженою структурою, складеної у довільній формі, з інформацією чи було притягнуто суб'єкта господарювання протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 02.02.2015 року конкурсним комітетом було отримано пропозиції конкурсних торгів наступних підприємств: ПП "Комплектавтодор" (лоти №№ 1, 2), ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" (лот № 1), ДП "Херсонський облавтодор" (лоти №№ 1, 2, 3) і ТОВ "Профіт Буд Сервіс" (лот № 3).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015 року до оцінки було допущено всі пропозиції конкурсних торгів та визначено переможцями процедур за критерієм "ціна": за лотом № 1 - ДП "Херсонський облавтодор" з пропозицією 51741943,78 грн., за лотом № 2 -ПП "Комплектавтодор" з пропозицією 8363026,80 грн. і за лотом № 3 - ТОВ "Профіт Буд Сервіс" з пропозицією 1481389,20 грн.

Повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів було опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.02.2015 року № 186, а про результати торгів - 20.02.2015 року № 197.

На підставі рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області, оформленого протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015 року, між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ДП "Херсонський облавтодор" 17.02.2015 року було укладено договір № 2М-ОАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна цього договору склала 51741943,78 грн., у т.ч. ПДВ - 8623657,3 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 року між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору було зменшено до 18000000,00 грн., у т.ч. ПДВ 3000000,00 грн.

Також, 17.02.2015 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ПП "Комплектавтодор" було укладено договір № 2М-КАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна договору склала 8363026,80 грн., у т.ч. ПДВ 1393837,80 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 року між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору зменшено до 700000,00 грн., у т.ч. ПДВ 166666,67 грн.

Крім того, 17.02.2015 року між Службою автомобільних доріг у Херсонській області і ТОВ "Профіт Буд Сервіс" було укладено договір № 1ПБС/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно п. 3.1 якого ціна договору склала 1481389,20 грн., у т.ч. ПДВ - 246898,20 грн., строк виконання договору - до 31.12.2015 року, а 05.03.2015 між цими ж сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, за якою, ціну договору зменшено до 500000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 83333,33 грн.

При цьому, як було встановлено судами, для участі у процедурі державних закупівель ДП "Херсонський облавтодор" надало довідку про те, що це підприємство не було притягнуто протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Разом з тим, згідно наданої інформації Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням адміністративної колегії Відділення від 12.02.2013 року № 18/2-рш у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 157/1-12, яке не оскаржувалось у судовому порядку, було визнано, що ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, і за дане порушення на ДП "Херсонський облавтодор" було накладено штраф у розмірі 8000,00 грн.

З огляду на таке, місцевий господарський суд, з яким погодився і апеляційний господарський суд, з посиланням на ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 17, 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції від 20.04.2014 року), ст.ст. 48, 50, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", встановивши на підставі представлених доказів у справі, що у пропозиції для участі у процедурі державних закупівель ДП "Херсонський облавтодор" було надано документи, які містили недостовірні дані щодо відсутності обставин для відхилення такої пропозиції, чим порушено принцип добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобігання зловживанням, а також вимоги п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та п. 6 розділу 3 Конкурсної документації, а тому, пропозиція цього підприємства по всім лотам мала бути відхилена (не допущена до оцінки), дійшов висновку про те, що рішення комітету з конкурсних торгів щодо допуску до оцінки пропозиції ДП "Херсонський облавтодор" по всіх лотах та визнання його переможцем торгів за лотом № 1 (акцепту його пропозиції), є незаконним, і як наслідок такого, при відхиленні пропозиції ДП "Херсонський облавтодор", торги по лотах № 2 і № 3 повинні бути відмінені, на підставі абз. 8 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки до оцінки мали бути допущені пропозиції менше ніж двох учасників, у зв'язку з чим, позовні вимоги Прокурора у даному спорі про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області, оформленого протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015 року, визнання недійсними договорів, укладених на підставі вказаного рішення комітету, визнав обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.