У грудні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Віп-Інвест" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 11-12 від 19.11.2015 комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 58 342,63 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2016, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.04.2017, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, позивач звернувся з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України, в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на порушення та неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Переглянувши в касаційному порядку оскаржені судові рішення колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, між публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальником) та товариством з обмеженою відповідальністю "Віп-Інвест" (споживачем) 01.08.2011 укладено договір про постачання електричної енергії № 056229, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 11,6 кВт, величини якої по об'єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Працівниками відповідача, в присутності директора позивача, 29.10.2015 проведено перевірку дотримання останнім Правил користування електричною енергією (z0417-96) на об'єкті споживача - копіювальний центр за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Гончара, 4, за результатами якої складено акт про порушення № 01720.

В акті, зокрема, зазначено, що позивачем порушено п.п. 6.40, 6.41, 3.3, 3.3.1 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , а саме: пошкодження номерного індикатора впливу постійного магнітного поля - пломба-індикатор № М7560500 та № М7560546, що встановлена на корпусі електролічильника № 63836735 - порушена геометрія магнітної суспензії.

На засіданні комісії з розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, 19.11.2015 прийнято рішення, оформлене протоколом № 11-12, яким вирішено провести нарахування позивачу недоврахованої електричної енергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (z0417-96) , за 6 місяців на суму 58 342, 63 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач правомірно та правильно нарахував позивачу вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення останнім Правил користування електричною енергією. При цьому позивач не надав доказів на спростування обставин, які засвідчені актом про порушення, та доказів, на підставі яких суд міг би встановити обставини будь-якого іншого фізичного, хімічного, механічного або іншого впливу на засіб обліку та індикатори, розташовані на ньому, викликаного діями інших осіб або впливом природних явищ.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (z0417-96) (ПКЕЕ), обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 01.08.2011 № 056229 про постачання електричної енергії.

Так, пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (z0782-06) (далі - Методика).

Згідно з п. 1.3 Методики з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (z0417-96) , розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ (z0417-96) процедури.

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії. Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ (z0417-96) , і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) , оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Судами обох інстанцій встановлено, що актом про пломбування № 2683 від 29.11.2012 підтверджено, що на корпус лічильника електроенергії № 63836735, який обліковує спожиту електричну енергію на об'єкті позивача, були встановлені сертифіковані індикатори дії впливу магнітного або електричного полів № № М7560500, М7560546.

Актом про порушення № 01720 від 29.10.2015, підписаним представником позивача, підтверджено фіксацію двома індикаторами впливу постійного магнітного поля (порушена геометрія магнітної суспензії).

При цьому в межах даної справи судом першої інстанції призначено судову експертизу, за результатами проведення якої 17.08.2016 експертом складено висновок № 2222/16-47 в якому, зокрема, встановлено, що:

- відповідно до сертифікату відповідності № ОДС-059-0043 індикатори М7560500, М7560546 на момент проведення експертизи перебувають у спрацьованому стані, а саме відбувся зсув всіх чотирьох частин фрагментів суспензії індикатора магнітного впливу "МагнеТ" М7560500 та зсув двох верхніх частин суспензії індикатора магнітного впливу "МагнеТ" М7560546, що було можливим при впливі на ці індикатори магнітного поля з величиною магнітної індукції більше 100 мТл;

- електролічильник Ф68700В № 63836735 перебуває у працездатному стані та обліковує спожиту електричну енергію у повному обсязі;

- гарантований строк використання індикаторів впливу постійного(змінного) магнітного поля М7560500, М7560546, що були закріплені працівниками відповідача на лічильнику типу Ф68700В заводський номер 63836735 не вичерпаний, про це свідчить акт № 2683 від 29.11.2012 про пломбування засобів обліку, тобто строк експлуатації менше 3 років на час складання акта про порушення № 101720 від 29.10.2015;

- враховуючи те, що на час встановлення індикаторів на електролічильник, про що свідчать відповідні записи та підписи всіх зацікавлених сторін в акті № 2683 від 29.11.2012 та відсутності будь яких зауважень щодо стану індикаторів зі сторони споживача не зафіксовано, тому, встановити факти порушення умов зберігання, транспортування та встановлення індикаторів дії впливу магнітного або електричних полів М7560500, М7560546 до встановлення їх на лічильнику типу Ф68700В № 63836735 неможливо;

- стан (пошкодження) магнітної суспензії індикаторів М7560500, М7560546, встановлених на передній кришці лічильника типу Ф68700В заводський № 63836735 свідчить про те, що мало місце стороннє втручання в дії лічильника шляхом застосування магніту з індукцією більше ніж 100 мТл, вплив на його працездатність та об'єктивність показів використаної електроенергії може відбуватися тільки при використанні магніту з індукцією більше ніж 300 мТл (зупинка крокового двигуна та призупинення обліку спожитої електричної енергії);

- стан магнітної суспензії індикаторів магнітного впливу "МагнеТ" М7560500, М7560546, встановлених на кожусі лічильника Ф68700В зав. № 63836735 в районі крокового двигуна лічильного механізму свідчить про вплив магнітного поля, силові характеристики якого перевищують порогові значення спрацювання індикатора магнітного поля, а саме значно більше ніж 100 мТл або електричного поля величиною більше 5 кВ;

- індикатори магнітного впливу "МагнеТ" М7560500, М7560546, встановлені на кожусі лічильника Ф68700В № 63836735, враховуючи їх стан, не піддавалися механічному пошкодженню та мають потертості по центру напівсфер, де знаходяться магнітні суспензії індикаторів впливу магнітного та електричного полів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, дійшов обґрунтованого висновку, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами та є доведеним, а тому колегія суддів касаційної інстанції вважає, що застосування відповідачем оперативно-господарської санкції до відповідача у вигляді нарахування 58 342, 63 грн. вартості недоврахованої електричної енергії є правомірним та таким, що відповідає умовам договору про постачання електричної енергії, Правилам користування електричною енергією, Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, та приписам ст.ст. 235- 237 Господарського кодексу України.

Доводи скаржника про те, що акт про пломбування засобів обліку № 2683 від 29.11.2012 директор позивача Поздняков І.О. не підписував, були предметом дослідження у господарському суді апеляційної інстанції та відхилені, як такі, що не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. - 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене колегія суддів касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішень господарських судів у даній справі, оскільки в межах касаційного провадження скаржником не доведено порушення або неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а викладені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків місцевого та апеляційного господарських судів.