Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Одеса,

на рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2017

у справі № 916/2765/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група" (далі - Товариство), м. Маріуполь,

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Одеса,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Реал-Строй" (далі - Підприємство), м. Маріуполь,

про визнання недійсним (скасування) рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Лисакова О.О. предст. (дов. від 04.07.2017)

відповідача - Новицький М.З. предст. (дов. від 01.03.2017)

третьої особи - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Товариство звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Відділення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) про визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 57-р/к у справі № 15-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.12.2016 у справі № 916/2765/16 (суддя Щавинська Ю.М.), яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2017 (судді Величко Т.А. - головуючий, Будішевська Л.О., Таран С.В.) позов задоволено частково: визнано недійсним Рішення АМК в частині визнання, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 - "частини помп і компресорів" (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році; накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення на Товариство штрафу у розмірі 68 000,00 грн.; визнання, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 - "Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів "Caterpillar" 950G)" у 2014 році; накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини Рішення на Товариство штрафу у розмірі 68 000,00 грн.; визнання, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 - "стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми" у 2015 році; накладення за вчинене порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини Рішення на Товариство штрафу у розмірі 68 000,00 грн. В решті позову відмовлено.

Прийняті судові рішення зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон № 2210) мотивовано наявністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзивів на касаційну скаргу не надходило.

Учасників судового процесу відповідно до статті - 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 28.13.3 - "частини помп і компресорів" (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування у 2014 році;

- за вчинене порушення на Товариство та Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожного;

- визнано, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 33.12.2 - "Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів "Caterpillar" 950G)" у 2014 році;

- за вчинене порушення на Товариство та Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожного;

- визнано, що Товариством та Підприємством вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: код 22.19.4 - "стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми" у 2015 році;

- за вчинене порушення на Товариство та Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. на кожного.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- відповідно до оголошення № 128817, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 15 (04.06.2014) від 04.06.2014 замовником - державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" проводилася закупівля по предмету: код 28.13.3 - "частини помп і компресорів" (ЗЗЧ до суден портофлоту) - 191 найменування;

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 16.07.2014 № 128817 пропозиції конкурсних торгів були подані 5 суб'єктами господарювання; до оцінки конкурсних пропозицій були допущені наступні учасники: ТОВ "Маштехімпорт", ТОВ "Індустріальна будівельна група" (позивач у справі), ПП "Реал-Строй" (третя особа у справі), ТОВ "СКАТ";

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною була визнана та акцептована конкурсна пропозиція Підприємства (третьої особи у справі), з яким укладено договір про поставку товарів від 02.09.2014;

- відповідно до оголошення № 156947, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 68 (20.08.2014) від 20.08.2014 замовником - державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" проводилася закупівля по предмету: код 33.12.2 - "Ремонтування та технічне обслуговування машин і устаткування спеціальної призначеності (Технічне обслуговування та ремонт вузлів, механізмів і систем ковшових навантажувачів "Caterpillar" 950G)";

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 23.10.2014 № 156947 пропозиції конкурсних торгів були подані 2 суб'єктами господарювання; до оцінки конкурсних пропозицій були допущені наступні учасники: ТОВ "Індустріальна будівельна група" (позивач у справі) та ПП "Реал-Строй" (третя особа у справі);

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною була визнана та акцептована конкурсна пропозиція Товариства (позивача у справі), з яким укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 28.11.2014;

- відповідно до оголошення № 090974, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 216 (20.03.2015) від 20.03.2015 замовником - державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" проводилася закупівля по предмету: код 22.19.4 - "стрічки конвеєрні чи урухомлювальні/приводні паси з вулканізованої гуми";

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.05.2015 № 090974 пропозиції конкурсних торгів були подані 3 суб'єктами господарювання; до оцінки конкурсних пропозицій були допущені наступні учасники: зовнішньоторговельне підприємство "МАГ", ТОВ "Індустріальна будівельна група" (позивач у справі) та ПП "Реал-Строй" (третя особа у справі);

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною була визнана та акцептована конкурсна пропозиція Товариства (позивача у справі), з яким укладено договір про поставку товарів від 19.06.2015;

- розглянувши матеріали справи № 15-02/2016 та проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів, подані Товариством та Підприємством для участі у зазначених відкритих торгах Відділення встановило, що документація конкурсних торгів учасників (позивача та третьої особи у справі) оформлена та її текст викладено однаково; інформаційні довідки, форми "Пропозиція" та інші документи мають однакове оформлення бланків; документи, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів, надані до комітету з конкурсних торгів в один день; документи мають однакову дату і послідовні реєстраційні номери; фотокопії документів завірені одним приватним нотаріусом; пропозиції конкурсних торгів учасників виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій; наявна нехарактерна схожість у зовнішньому оформленні документів; витяги та довідки учасників, які додані до конкурсної документації, отримані однією особою; учасниками надано довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які виконано в однакових табличних формах, також надано довідки про виконання аналогічних договорів, які також виконані в однакових табличних формах і мають схожість у зовнішньому оформлені; учасниками торгів надано інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), які мають однакову дату формування; обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які видані в один день та мають послідовні номери; обома учасниками надані листи під назвою "Гарантійний лист" та "Гарантійне повідомлення", а також надані документи мають схожість у зовнішньому оформлені, сформовані у довільній формі, виконані однаковим способом (використаний однаковий шрифт, мається однакове розміщення на аркуші); під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники використовували однакові засоби зв'язку, а саме телефонний номер НОМЕР_1; довідки отримувалися учасниками у відповідних органах одночасно з одночасним зверненням за такими довідками;

- зазначені обставини не могли виникнути випадково за умови дійсного змагання та якщо кожен із суб'єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, що свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівель та на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів учасники могли діяти спільно, узгоджувати свої дії та мали можливість обмінюватися інформацією щодо конкурсних пропозицій один одного;

- погоджену поведінку учасників підтверджує синхронність дій у часі та, зважаючи на їх системність, не може вважатися випадковим збігом обставин;

- узгодження учасниками торгів своїх конкурсних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції;

- надані Товариством та Підприємством заперечення щодо попередніх висновків не спростовують висновків і фактів викладених у попередніх висновках.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК.

Відповідно до положень Закону № 2210 (2210-14) :

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (частина перша стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладався штраф (частина друга статті 52);

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з'ясовано, що листом від 30.05.2016 № 94 на попередні висновки Відділення Товариством повідомлено Відділення про залучення інших осіб, шляхом укладення договорів, для підготовки необхідних документів для участі у торгах, аукціонах, конкурсах, тендерах, проте Відділення під час прийняття оскаржуваного Рішення не звернуло уваги на обставини, викладені у листі Товариства. Так, Відділенням не здійснено будь-яких дій, спрямованих на з'ясування, підтвердження або спростування обставин залучення позивачем та третьою особою одного і того ж фахівця для здійснення підготовки тендерної документації.

Як встановлено судами у розгляді справи, однакове оформлення та пред'явлення інформації, одночасне звернення та отримання необхідних довідок зумовлено зверненням позивача та третьої особи до одного і того ж фахівця, який здійснював підготовку відповідних документів для участі у тендері. При цьому, як встановили суди попередніх інстанцій, зазначений фахівець приймав участь у підготовці документів для участі у конкурсах, тендерах, державних закупівлях і для інших осіб.

З огляду на обставини, які входять до предмета доказування у вирішення даного спору, у розгляді даної справи підлягали з'ясуванню обставини, пов'язані, зокрема з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому, саме територіальне відділення АМК повинне доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання має доводити їх існування.

Сама ж лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів; чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій (зокрема тих, про які зазначало Товариство у зауваженнях на попередні висновки Відділення), за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли загалом, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

З урахуванням викладеного, висновок попередніх судових інстанцій щодо наявності правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, яке безпосередньо стосуються прав та охоронюваних законом інтересів Товариства, є обґрунтованим. У той же час попередніми судовими інстанціями не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи, яка не є стороною у даній справі, - Підприємства.

Відповідно до статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у попередніх судових інстанцій не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного позивачем рішення і в тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - Товариства.

Згідно з пунктом 5 статті - 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову про визнання недійсним Рішення АМК і в тій частині, яка Товариства не стосується, судові акти попередніх інстанцій підлягають зміні.

Керуючись статтями - 111-7, - 111-9, - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2017 зі справи № 916/2765/16 змінити, виклавши пункти перший, другий та третій резолютивної частини зазначеного рішення в такій редакції:

"1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 57-р/к у справі № 15-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, яка стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група".

3. В іншій частині позову відмовити."

У решті зазначені рішення та постанову залишити без змін.