за участю представника позивача Бугая Д.В. дов. від. 10.07.2017 року, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві касаційну скаргу ТОВ "Тіса" на постанову Київського апеляційного господарського суду 20 квітня 2017 року у справі Господарського суд міста Києва за позовом ТОВ "Тіса" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про зобов'язання укласти договір,

У грудні 2016 року ТОВ "Тіса" (далі - позивач) звернулось до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (далі - відповідач) з позовом про зобов'язання укласти договір № 13/10/06 від 11 жовтня 2016 року про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач ухиляється від укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, і посилається на те, що обов'язковість укладення такого договору передбачена Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) та ст.ст. 179, 181 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 7 лютого 2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20 квітня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "ТІСА" залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 7 лютого 2017 року - без змін.

У касаційній скарзі ТОВ "Тіса" просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду 20 квітня 2017 року та прийняти нове рішення, яким встановити господарські правовідносини між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 та ТОВ "Тіса" шляхом зобов'язання укласти договір № 13/10/06 від 11 жовтня 2016 року про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм п. 1.1, п. 1.2, 2.5 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, ст. 2, п. 1 ст. 5, п. 1, ч. 2 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації", ч. 2 ст. 9, ст. 16 Цивільний кодекс України, ст. 20, ч. ч. 1, 3, 6 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. ст. 1, 2 Господарського процесуального кодексу України.

Стверджує, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставного висновку щодо відсутності законодавчо встановленого обов'язку відповідача укласти договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, оскільки цей обов'язок передбачений Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) , норми якого є спеціальними відносно загальних норм на які посилались суди.

Вказує на те, що позивачем було вірно обрано спосіб захисту права, оскільки ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання та споживачів захищаються зокрема, шляхом установлення господарських правовідносин.

Зазначає, що до даних правовідносин застосовується спеціальна норма права, яка передбачає установлення господарських правовідносин між позивачем та відповідачем шляхом зобов'язання укласти договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився.

Враховуючи, що про час та місце розгляду касаційної скарги відповідач повідомлені належним чином, суд вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи касаційної скарги та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ "ТІСА" надає телекомунікаційні послуги, використовуючи кабельні мережі, прокладені в кабельній каналізації електрозв'язку на території 3-А мікрорайону житлового масиву "Оболонь" в місті Києві.

7 вересня 2015 року між Приватним підприємством "ІНІ.НЕТ" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 укладено договір купівлі-продажу № 7/09, відповідно до умов якого фізична особа-підприємець ОСОБА_5 набув право власності на кабельні каналізації електрозв'язку, що розташовані на території 3-А мікрорайону житлового масиву "Оболонь" в місті Києві (п.1.1 договору).

18 жовтня 2016 року позивач направив відповідачу, як власнику кабельних каналізацій електрозв'язку, що розташовані у м. Києві 3-А мікрорайону житлового масиву "Оболонь", пропозицію укласти договір з вих. № 31/1016 від 11 жовтня 2016 року, в якій просив відповідача погодити проект договору про надання в користування кабельних каналізацій електрозв'язку шляхом оформлення договору і повернути один примірник підписаного договору на адресу ТОВ "ТІСА" у двадцятиденний строк після одержання.

Відповідач відповіді на вищезазначену пропозицію не надав, вищевказаний договір не підписав.

Ухилення відповідача від підписання з ТОВ "ТІСА" договору про надання в користування кабельних каналізацій електрозв'язку від 11 жовтня 2016 року, на думку позивача, порушує права та законні інтереси товариства в частині здійснення підприємницької діяльності щодо надання телекомунікаційних послуг, що і стало підставою звернення з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 6, 7 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Цивільний кодекс України (435-15) у ст. ст. 3, 6, 203, 626, 627 визначає загальні засади цивільного законодавства, зокрема, поняття договору і свободи договору та формулює загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 208 ЦК України правочин між фізичною і юридичною особами належить вчиняти у письмовій формі, за виключенням випадків, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначені у ст. ст. 642 - 643 Цивільного кодексу України.

Частиною 1 ст. 640 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін, або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (ст. 187 Господарського кодексу).

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) . Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Власник (володілець) кабельної каналізації електрозв'язку, згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", це суб'єкт господарювання, у власності (володінні) якого перебувають уся інфраструктура кабельної каналізації електрозв'язку або окремі її елементи, набуті на належній правовій підставі, призначені для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування.

Частиною 7 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації 23 серпня 2012 року № 428, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2012 року за № 1571/21883 (z1571-12) , затверджено Правила надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які визначають умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів, провайдерів телекомунікацій іншим суб'єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до п. 2.1 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку для встановлення можливості надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку замовник має право звернутися до постачальника із запитом про можливість надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Постачальником згідно до Правил є оператор, провайдер телекомунікацій, що є власниками (володільцями) кабельної каналізації електрозв'язку і на договірних умовах надають в користування кабельної каналізації електрозв'язку замовникам для власних потреб або для надання телекомунікаційних послуг.

Замовником є суб'єкт господарювання, який отримує у постачальника на договірних засадах послуги з надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Судами встановлено, що власником кабельних каналізацій електрозв'язку, які є об'єктом договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку № 13/10/06 від 11 жовтня 2016 року, є фізична особа-підприємець ОСОБА_5, що підтверджується договором купівлі-продажу № 7/09 від 7 вересня 2015.

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, відповідно до норм чинного законодавства порядок користування кабельними каналізаціями електрозв'язку встановлюється договором саме з власником цих мереж.

Проте, ані Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) , ані Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку не передбачено імперативного обов'язку власника кабельної каналізації електрозв'язку укласти договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Розкриваючи зміст засади свободи договору у ст. ст. 6, 627, Цивільний кодекс України (435-15) визначає, що свобода договору полягає в праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів та погодженні умов договору.

Також встановлено, що договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку № 13/10/06 від 11 жовтня 2016 року не укладається за державним замовленням.

Доводи касаційної скарги не обґрунтовані та не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду справи.

З огляду на вищевикладене, суди попередніх інстанцій дійшли юридично правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку № 13/10/06 від 11 жовтня 2016 року та мотивовано відмовили у задоволенні позовних вимог.

Посилання заявника касаційної скарги на необхідність переоцінки доказів у справі не приймаються до уваги судом касаційної інстанції, оскільки вчинення вказаних процесуальних дій виходить за межі повноважень суду, встановлених ст. ст. 111-5, 111-7 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене, законні та обґрунтовані рішення та постанова судів попередніх інстанцій прийнята за наслідками повного встановлення усіх істотних обставин справи, надання їм належної правової оцінки у сукупності та вірного застосування до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права, а тому зміні чи скасуванню не підлягають.