головуючого, судді Стратієнко Л.В. (доповідач) суддів Васищака І.М. Кондратової І.Д. за участі представників: позивача: відповідача: 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не з'явився ОСОБА_3 не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" на рішення та постанову Господарського суду Запорізької області від 22 серпня 2016 року Донецького апеляційного господарського суду від 28 лютого 2017 року у справі № 908/1688/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АЛЕС БУД" до державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Українсько-іспанське товариство з обмеженою відповідальністю "Харвест Індустріалес, С.Л." про визнання недійсними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії

У червні 2016 р. позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсними та скасування рішення відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про відхилення пропозиції конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АЛЕС БУД", оформленого листом № 13032 від 27.05.2016; рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Будівельна компанія "АЛЕС БУД", оформленого листом № 13149 від 30.05.2016; протоколу ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" затвердження результатів торгів від 24.05.2016; протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 24.05.2016; рішення про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю "Харвест Індустріалес, С.Л." від 24.05.2016 та зобов'язання ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" провести оцінку пропозицій конкурсних торгів з урахуванням пропозицій конкурсних торгів, наданої ТОВ "Будівельна компанія "АЛЕС БУД".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.08.2016 (суддя - Науменко А.О.) позов задоволено частково.

Визнано недійсними результати проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус "Г" у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи" (код ДК 021:2015 - 45443000-4 "Фасадні роботи"), що оформлені: протоколом ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" затвердження результатів торгів від 24.05.2016; протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 24.05.2016; рішенням ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю "Харвест Індустріалес, С.Л." від 24.05.2016.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.02.2017 (головуючий - Радіонова О.О., судді - Зубченко І.В., Попков Д.О.) абзац другий резолютивної частини рішення Господарського суду Запорізької області від 22.08.2016 у справі змінено та викладено в такій редакції, а саме визнано недійсним рішення, що оформлено протоколом ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" затвердження результатів торгів від 24.05.2016, визнано недійсним рішення, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 24.05.2016, визнано недійсним рішення ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю "Харвест Індустріалес, С.Л." від 24.05.2016.

В іншій частині рішення місцевого суду залишено без змін.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постановленні у справі судові рішення в частині задоволених позовних вимог і прийняти нове рішення, яким відмовити у позові.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що касаційна не підлягає задоволенню з таких підстав.

ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у віснику державних закупівель № 56 (23.03.16) від 23.03.2016 було розміщено оголошення № 083167 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: "ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус "Г" у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно - монтажні роботи" (код ДК 021:2015 - 45443000-4 "Фасадні роботи").

Згідно з даними, що містить оголошення № 083167, замовником торгів є ВП "Запорізька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом"; очікувана вартість закупівлі - 14 524 599,96 грн; строк виконання робіт - червень - листопад 2016 р.; забезпечення пропозиції - не вимагається; строк надання пропозицій конкурсних торгів - до 21.04.2016 09:00; дата та час розкриття пропозицій - 21.04.2016 о 12:50.

Документацію конкурсних торгів (ДКТ) № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус "Г" у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи" (код ДК 021:2015 - 45443000-4 "Фасадні роботи") було затверджено рішенням комітету з конкурсних торгів відповідача 16.03.2016.

Пропозиції конкурсних торгів на участь у процедурі закупівлі були подані такими учасниками: ТОВ "Олімпія Буд"; ТОВ "Гідробудінвест"; ТОВ "СП "Сварог"; У1ТОВ "Харвест Індустріалес, С.Л.", ТОВ "Нові Технологі - плюс"; ТОВ "Укрспецстрой"; ТОВ "БК "АЛЕС БУД".

29.03.2016 до замовника звернувся один із учасників торгів - ТОВ "Укрспецстрой", із запитом про надання роз'яснень по ДКТ.

01.04.2016 замовником на адреси учасників конкурсних торгів надіслані роз'яснення до документації конкурсних торгів, згідно з якими замовник, окрім іншого, визначив, що учасник конкурсних торгів повинен виконати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006 - 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальником та замовником.

21.04.2016 відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів, що підтверджується протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 2/013 від 21.04.2016.

19.05.2016 було проведено засідання технічної комісії при комітеті з конкурсних торгів ВП "ЗАЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" щодо розгляду поданих пропозицій, про що було складено відповідний протокол.

Як встановлено судами, зі змісту протоколу вбачається, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ "БК "АЛЕС БУД" не відповідала технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів, так як учасником представлені не в повному обсязі документи про підтвердження технічних характеристик використовуваних матеріалів з устрою вентильованого утеплення фасаду будівлі. Відсутні паспорти та сертифікати на сталевий оцинкований плаский прокат з полімерним покриттям (сертифікат УКРСепро та висновок СЕС); не надано інформації з якого матеріалу виконано полімерне покриття металу, вказано пофарбована оцинкована панель товщиною 0,5 мм. Зразок металевої облицювальної плитки не відповідає заявленому в кошторисі матеріалу. Замовником під час перегляду конкурсної документації був наданий запит до учасника з надання статичного розрахунку металевих панелей, стійок та ригелів з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В.1.2-2:2006 "Нагрузки и воздействия" для Запорізької області для узгодження розрахунку з генпроектувальником та замовником.

Після аналізу генпроектувальником статичного розрахунку, наданого учасником ТОВ "БК "АЛЕС БУД", були виявлені зауваження. Після наданих зауважень, учасник переробив статичний розрахунок, але в новому розрахунку повторно вказав на використання пофарбованої оцинкованої панелі товщиною 0,5 мм для облицювання.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 24.05.2016 в переліку відхилених пропозицій значаться два учасника ТОВ "Олімпія Буд" та ТОВ "БК "АЛЕС БУД"; підставою відхилення пропозиції вказано невідповідність технічним вимогам і кваліфікаційним критеріям, встановленим документацією конкурсних торгів.

24.05.2016 відбулось затвердження результатів торгів, що підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів ВП "ЗАЕС" від 21.04.2016, з якого вбачається, що пропозицію ТОВ "БК "АЛЕС БУД" відхилено згідно з рекомендаціями технічної комісії на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 29, п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Переможцем торгів визнано УІ ТОВ "Харвест Індустріалес, С.Л."

Листом № 13032 від 27.05.2016 ВП "ЗАЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" повідомлено ТОВ "БК "АЛЕС БУД" про відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Не погодившись з рішенням відповідача про відхилення пропозиції, позивач оскаржив процедуру проведення державної закупівлі в Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1176-р/ПК-ск від 03.06.2016, № 1254-р/ПК-ск від 10.06.2016, № 1262-р/ПК-ск від 13.06.2016 скарги ТОВ "БК "АЛЕС БУД" були залишено без розгляду (а.с. 71-73, т. 2). Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VП від 10.04.2014 (1197-18) (в редакції чинній на час проведення торгів) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням, вільного переміщення товарів, свободи надання послуг (ч. 1 ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Статтею 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ст. 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Частинами 1, 2, 3 ст. 16 вказаного Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону (1197-18) , та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Місце де повинні бути виконані роботи, їх обсяги.

Згідно з ч. 4 цієї статті документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Розділом 5 Документації конкурсних торгів № 83-2/16-013 на закупівлю робіт: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Учбово-тренувальний центр. Корпус "Г" у м. Енергодар. Запорізька АЕС. Зовнішнє оздоблення фасаду. Будівельно-монтажні роботи" (код ДК 021:2015 - 45443000-4 "Фасадні роботи") замовник встановив кваліфікаційні критерії до учасників.

Пунктом 1.5. Технічних вимог документації конкурсних торгів замовник визначив обсяги (зміст) робіт, що є предметом закупівлі, згідно з яких, до складу утеплення фасаду будівлі входять роботи: виконання статичного розрахунку металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006 - 460 Мпа для Запорізької області. Узгодити розрахунок з генпроектувальником та замовником; улаштування утеплення з плит "Fasrock" товщиною 80 мм щільністю 70кг/м.куб або аналог (групи горючості НГ); облицювання керамогранітною плиткою 600x600x10 мм (групи горючості НГ) до відм. + 5,670; вище відм. + 5,670 облицювання панелями з металевого матеріалу (групи горючості НГ) по металевим несучим підоблицювальним конструкціям, розрахованим по характеристичним значенням вітрового тиску 460 Мпа, згідно ДБН В 1.2-2.2006 "Нагрузки и воздействия". Металеві панелі мають бути виготовлені зі сталі, межа текучості не менше ніж 300Н/мм2; щільність цинкового покриття не менше ніж 200г/м2 або еквівалент. Покриття панелей - поліестер з товщиною не менше ніж 25мкм, індекс якості покриття не менше ніж 1 або еквівалент, влаштування пароізоляції з вітрогідрозахисної мембрани (групи горючості НГ) або аналог; по зовнішньому обрамленню віконних блоків утеплення виконати мінераловатними плитами товщиною 20 мм (групи горючості НГ) або аналог; перед влаштуванням вентильованого фасаду виконати герметизацію швів віконних та дверних блоків акриловим герметиком Сегеsit Асгyl Зеаіапі С8 11 або аналог.

Частина 2 розділу 3 ДКТ вимоги щодо виконання учасниками будь-яких розрахунків на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів не містить, а згідно з п. 1.5. Технічних вимог ДКТ виконання розрахунку, є складовою обсягу робіт, що є предметом закупівлі.

Згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 23 Закону замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Господарські суди дослідивши зміст роз'яснення до ДКТ від 01.04.2016, встановили, що одним з його пунктів замовник визначив обов'язок учасників конкурсних торгів виконати статичний розрахунок металевих панелей, стійок та рігелей з урахуванням вітрового тиску згідно ДБН В. 1.2-2:2006- 460 Мпа для Запорізької області і узгодити розрахунок з генпроектувальником, та замовником, та, що з моменту оприлюднення роз'яснення, фактично було внесено зміни до ДКТ щодо змісту пропозиції конкурсних торгів та обумовлено надання статичного розрахунку на стадії внесення пропозиції, а не на стадії виконання робіт.

Отже, суди встановивши, що відповідачем були внесені зміни до ДКТ, без продовження строку подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів і письмового повідомлення учасників конкурсу про внесення таких змін, а статичний розрахунок на етапі розгляду та оцінки пропозицій замовником вимагався не в усіх учасників, прийшли до правильного висновку що відповідачем було проведено процедуру закупівлі робіт з недотриманням принципів здійснення закупівель та з порушенням порядку, встановленого Законом України "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) .

При цьому, апеляційний суд, врахувавши, вимоги ст. ст. 16 ЦК України, 20 ГК України (436-15) і що суд не може самостійно змінювати предмет або підстави позову, обґрунтовано змінив рішення господарського суду та визнав недійсними рішення, що оформлені: протоколом ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" затвердження результатів торгів від 24.05.2016; протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 24.05.2016; визнав недійсним рішення ВП "Запорізька атомна електрична станція" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про акцепт пропозиції конкурсних торгів Українсько-іспанського товариства з обмеженою відповідальністю "Харвест Індустріалес, С.Л." від 24.05.2016.

Щодо доводів відповідача в касаційній скарзі про правомірність відхилення ним пропозиції позивача з тих підстав, що наданий позивачем статистичний розрахунок, виконання якого є обов'язковою складовою при розробці кошторису і розрахунку цінової пропозиції учасника, містив істотні недоліки, то вони були предметом розгляду апеляційного суду, який прийшов до правильного висновку, що в силу п. 5.1.6. ДКТ позивач повинен надати матеріали, на підставі яких здійснений кошторис (розрахунок), а не сам розрахунок і якщо замовник визначив виконання статичного розрахунку, як одну зі складових предмету закупівлі, то обов'язок з виконання вказаного розрахунку в учасника виникає лише у разі визнання його переможцем торгів.

Посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що силу вимог ст. 28 Закону замовник мав право звернутися до учасників за роз'ясненням змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій і що законом не встановлений обов'язок замовника звертатись до всіх учасників, то слід зазначити, що вимога щодо виконання частини робіт, які є предметом закупівлі, на етапі розгляду та оцінки пропозицій, не може вважатися роз'ясненням поданої учасником пропозиції і цією нормою замовнику заборонено ініціювати будь-які переговори та витребувати додаткові документи від учасників під час розгляду пропозицій конкурсних торгів.

В частині відмови в позові правильність висновків судів ніким не оскаржується.

Доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують і підстав для скасування постанови Донецького апеляційного господарського суду від 28.02.2017, в оскаржуваній частині, не вбачається.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати за подання касаційної скарги покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

касаційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" залишити без задоволення, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28 лютого 2017 року у справі за № 908/1688/16 - без змін.