головуючого Стратієнко Л.В. (доповідач) суддів Кондратової І.Д., Нєсвєтової Н.М., за участі представників: позивача: відповідача: не з'явився Ярема І.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" на рішення та постанову Господарського суду Одеської області від 10 січня 2017 року Одеського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року у справі № 916/716/16 за позовом приватного підприємства - фірми "Асоль" до товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" про скасування оперативно - господарської санкції

У березні 2016 р. приватне підприємство - фірма "Асоль" звернулось до суду з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) про скасування оперативно-господарської санкції товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" на суму 147 494,23 грн, нараховану позивачу на підставі акту № 1037 від 22.02.2016.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.01.2017 (головуючий - Петренко Н.Д., судді - Зайцев Ю.О., Смелянець Г.Є.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.02.2017 (головуючий - Величко Т.А., судді - Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.), позов задоволено.

Скасовано оперативно - господарську санкцію відповідача на суму 147 494,23 грн, нараховану позивачу на підставі акта № 1037 від 22.02.2016.

Стягнуто з відповідача на користь позивача судовий збір.

В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неповноту встановлення обставин справи при вирішенні спору, порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постановлені судові рішення та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено господарськими судами, 31.07.2006 між ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" (водоканал) та ПП - фірми "Асоль" (абонент) було укладено договір на послуги водопостачання № 136/4, за яким водоканал зобов'язувався надавати послуги з постачання питної води на об'єкти абонента, зокрема, консервний завод, що розташований за адресою: Одеська обл., смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, а абонент - своєчасно сплачувати надані йому послуги з водопостачання, а також експлуатувати та утримувати водопровідні мережі, прилади та пристрої на них у належному порядку у відповідності до "Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України № 65 від 01.07.1994 (z0165-94) , "Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення", затверджених наказом Держжиткомунгоспу України № 30 від 05.07.1995 (z0231-95) , Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) та інших нормативних актів.

Пунктом 2.3.3. договору визначено, що водоканал має право у будь-який час перевіряти стан роботи водопостачального устаткування, приладів обліку води та знімати їх показники спільно з представником абонента.

За п. п. 2.4.1., 2.4.3. договору абонент зобов'язувався утримувати в належному технічному справному стані мережі водопостачання, прилади та пристрої, устаткування і спорудження, що знаходяться на його балансі; забезпечувати належний санітарно-технічний стан приміщень водомірних вузлів, а також збереження водомірів (штуцерних і фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інше) та забезпечувати доступ представникам водоканалу для зняття показників води.

Відповідно до п. 2.4.10. договору при виході водоміру з ладу абонент повідомляє водоканал в 3-денний строк, в присутності або за дозволом представника водоканалу виконує власними силами та засобами роботи з його заміні на новий. Всі роботи, пов'язані з ремонтом мереж водопостачання, монтуванням, демонтуванням водоміру, реконструкцією водомірного вузла або водомірного вводу виконуються тільки після повідомлення абонентом відповідних служб водоканалу і тільки в присутності або за дозволом представника водоканалу. При невиконанні вказаних вимог розрахунки за водокористування проводяться по пропускній спроможності водопровідного вводу за 24 години на добу.

Договір діє з 31.07.2006 до 31.12.2009. Він вважається продовженим на наступні 5 років, якщо до спливу місяця після закінчення строку дії договору жодна із сторін не заявить про зміну або закінчення строку дії договору (п. 7.3. договору).

22.02.2016 представником філії "Інфоксводоканал" на об'єкті ППФ "Асоль" - консервний завод, що розташований за адресою: Одеська обл., смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140 було здійснено обстеження системи водопостачання, в результаті чого було виявлено, зокрема, що кришка на рахунковому механізмі відходить від корпусу водоміра, про що було складено акт № 1037, який підписаний в.о. директора ППФ "Асоль" Артюшенко Є.Д. із зауваженнями (кришка відсічного механізму відходить незначно, розкрутилася внаслідок вібрації).

Вказаним актом повідомлено ППФ "Асоль" про необхідність з'явлення на засідання технічної комісії та про дату, місце та час засідання.

Як встановлено апеляційним судом, 11.03.2016 відбулось засідання технічної комісії, що було оформлено протоколом № 9, на якому розглядалось питання складання акта № 1037 від 22.02.2016 із встановленням порушення герметичності водоміру, що знаходився на об'єкті ППФ "Асоль" за адресою: Одеська обл., смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, що зумовило застосування положення п. 5.18. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, а також прийнято рішення провести розрахунок відповідно до п. 3.3, 3.4. вказаних Правил, калібрування водоміра або рекомендувати установку суміжного водоміру, за умов несплати - відключити від системи водопостачання.

Листом № 1527 ВК-15 від 17.03.2016 Управління з контролю та промислового водокористування ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" повідомило ППФ "Асоль" що сума оплати за порушення п. 5.18. "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" (z0936-08) складає 147 494,23 грн та про можливість припинення подачі води на об'єкт ППФ "Асоль" за умов несплати зазначеної суми у строк до 25.03.2016.

Лист № 1527 ВК-15 від 17.03.2016 містить відмітку представника ППФ "Асоль" про незгоду з висновком технічної комісії.

29.03.2016 консервний завод ППФ "Асоль", що знаходиться за адресою: Одеська обл., смт. Овідіополь, вул. Дзержинського, 140, відключено від водопостачання, що підтверджується актом № 1856.

Як встановлено судами, згідно з висновком судово-трасологічної експертизи № 2898/05 від 05.09.2016 було встановлено, що 1-4 - ознак несанкціонованого розбирання лічильника води СТВ 80 № 1422 немає. У представленому вигляді можливість впливу на деталі лічильного механізму, через наявний зазор, відсутня. На поверхнях деталей лічильного механізму характерних слідів втручання, а також слідів впливу сторонніми предметами на них немає.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач просить скасувати оперативно-господарську санкцію ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" на суму 147 494,23 грн.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин згідно зі ст. 235 ГК України можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Згідно зі ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій.

Як правомірно було встановлено місцевим судом, за змістом статей 235, 236 ГК України, а також Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, рішення відповідача про донарахування споживачу 147 494, 23 грн на підставі п.п. 3.3., 3.4. Правил є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції і доводи касаційної скарги цього висновку суду не спростовують.

За п. 5.17. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 190 від 27.06.2008 (z0936-08) , у разі порушення цілісності пломб на засобах обліку, а також на їх з'єднувальних частинах, накладених представником виробника, виявлення фактів штучного впливу на роботу засобів обліку виробник має право вимагати від споживача проведення позачергової їх повірки до закінчення встановленого для них міжповірочного інтервалу з метою контролю правильності їх показів.

У таких випадках позачергова повірка засобів обліку виконується за рахунок споживача.

Відповідно до п. 5.18. вказаних Правил споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника.

У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3, 3.4 цих Правил.

Господарські суди врахувавши надані сторонами докази, а також висновок судово-трасологічної експертизи № 2898/05 від 05.09.2016, яким було встановлено факт відсутності слідів зовнішнього втручання у спірний засіб обліку та слідів впливу сторонніми предметами, можливості впливу на деталі лічильного механізму через наявний в ньому зазор, прийшли до правильного висновку про безпідставність застосування в даному випадку до позивача положень п.п. 3.3., 3.4., 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України (z0936-08) та обґрунтовано скасували оперативно - господарську санкцію відповідача на суму 147 494,23 грн.

Щодо доводів відповідача в касаційній скарзі про те, що експертизою не досліджувались причини відсутності третього з'єднання на корпусі водоміра та не встановлювалась його працездатність, то ці доводи є безпідставними та були предметом розгляду апеляційного суду, який прийшов до правильного висновку, що експертизою було встановлено, що ознак несанкціонованого розбирання лічильника води СТВ 80 № 1422 немає, а в акті № 1034 від 22.02.2016 не містяться відомості щодо відсутності третього з'єднання на корпусі водоміра. При цьому, як обґрунтовано зазначив суд, що виходячи з положень п. 5.17. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, відповідач мав право зобов'язати позивача здійснити позачергову повірку спірного засобу обліку для встановлення його працездатності та можливого періоду безоблікового водокористування споживачем, однак, відповідач таким правом не скористався.

Доводи відповідача в касаційній скарзі про те, що сама обставина наявності порушення геометричності водоміру є підставою для застосування п. 5.18 Правил, були також предметом розгляду апеляційного суду, який відхиляючи їх, прийшов до правомірного висновку, що за положеннями Правил споживач відповідає за цілісність пристрою, а не за можливі порушення з технічних підстав.

Решта доводів скарги зводяться до необхідності вирішення касаційною інстанцією питань про надання переваги доказів відповідача над іншими, тобто здійснення відмінної від місцевого та апеляційного суду оцінки доказів, що суперечить вимогам ст. 111-7 ГПК України, тому до уваги не приймаються.

Отже, прийняті рішення господарських судів відповідають обставинам справи, діючому законодавству, тому підстав для задоволення касаційної скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 10 січня 2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року у справі за № 916/716/16 - без змін.