головуючого Губенко Н.М. суддів Барицької Т.Л. Картере В.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" на постанову від Львівського апеляційного господарського суду 11.01.2017 у справі № 909/752/16 Господарського суду Івано-Франківської області за позовом Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "Український процесінговий центр" про стягнення заборгованості за договором еквайрингу

у судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача Семеняка С.В.; - відповідача повідомлений, але не з'явився; - третьої особи повідомлений, але не з'явився;

02.09.2016 Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за договором еквайрингу № 336462/0040/276389 від 16.03.2015 у розмірі 696890,00 грн. та пеню у розмірі 127530,87 грн.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 18.10.2016 у справі № 909/752/16 (суддя Фрич М.М.) стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" заборгованість за недійсними операціями у розмірі 696890,00 грн. та пеню у розмірі 127530,87 грн.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 у справі № 909/752/16 (колегія суддів у складі: Бойко С.М. - головуючий суддя, судді Бонк Т.Б., Якімець Г.Г.) скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 18.10.2016 у справі № 909/752/16, та прийнято нове рішення, яким у позові відмолено.

Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 у справі № 909/752/16, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 надала відзив на касаційну скаргу, в якому з нею не погоджується та просить касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" залишити без задоволення, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 у справі № 909/752/16 залишити без змін.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

26.04.2017, через канцелярію Вищого господарського суду України від Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю з поважних причин прийняти участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції.

Дане клопотання про відкладення розгляду справи відхиляється судом касаційної інстанції, оскільки Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 не надала доказів на підтвердження поважності причин викладених у клопотанні; ст. ст. 69, 111-8 ГПК України обмежено строк розгляду касаційної скарги; в силу наданих ст. 111-7 ГПК України повноважень, суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, збирати нові, тощо, а перевіряє судові рішення виключно на дотримання судами при їх прийнятті норм матеріального та процесуального права; ухвалою Вищого господарського суду України від 29.03.2017 у справі № 909/752/16 сторони повідомлялись, що нез'явлення їх повноважних представників у судове засідання касаційної інстанції не тягне перенесення справи на інші строки, не перешкоджає розгляду справи без їх участі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм судами попередніх інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 16.03.2015 між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (еквайр) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 (торговець) було укладено договір еквайрингу № 336462/0040/276389.

Крім того, між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору еквайрингу № 336462/0040/276389 від 16.03.2015.

Відповідно до п. 2.1 договору в порядку та на умовах, визначених договором, торговець зобов'язується приймати до оплати ПК платіжних систем, перелік яких визначений у додатку № 3 до договору, а еквайр зобов'язується забезпечити технологічне, інформаційне обслуговування торговця та проведення розрахунків за операціями, які здійснені між торговцем та держателем з використанням ПК (далі - послуги).

Згідно із п. п. 1.1 та 1.2 додаткової угоди № 2 до договору еквайрингу на підставі цієї угоди торговець має право здійснювати процедуру предавторизації та приймати в оплату за товари, роботи чи послуги БПК платіжних систем, визначених у додатку № 2 до договору еквайрингу. Сторони дійшли згоди, що торговець доручає, а еквайр бере на себе зобов'язання здійснювати діяльність щодо технологічного, інформаційного обслуговування торговця та виконання розрахунків з ним за операції, які здійснені з застосуванням БПК, в порядку та на умовах, передбачених цією угодою.

Відповідно до п. 4.1.2 договору торговець зобов'язаний робити запит авторизації на загальну суму операції з використанням ПК (не розбивати суму операції на дві та більше частини), здійснювати операцію з використанням ПК на повну суму покупки/надання послуги, включаючи до неї всі необхідні податки (п.4.1.7).

Пунктом 2.1 додаткової угоди № 2 до договору еквайрингу встановлено, що при проведенні предавторизації торговець зобов'язаний обов'язково дотримуватись правил, зокрема, трансакція може оформлюватись без додаткової авторизації, якщо сума оплати товарів (робіт, послуг) після предавторизації не перевищує предавторизовану суму більш, ніж на 15%. Якщо сума оплат товарів (робіт, послуг) після предавторизації перевищує предавторизовану суму більш, ніж на 15%, тоді предавторизована сума збільшується на 15% і оформлюється в режимі off-line авторизації однією трансакцією, інша частина трансакції оформлюється додатковою транcакцією в режимі on-line.

Судом першої інстанції встановлено, що, 20.03.2015 відповідачем здійснено операцію предавторизації з використанням платіжної картки на суму 150 грн. та 24.03.2015 операцію закриття даної предавторизації з використанням платіжної картки на суму 298690,00 грн., внаслідок чого на рахунок відповідача було зараховано кошти в розмірі 298690, 00 грн.

20.03.2015 відповідачем здійснено операцію предавторизації з використанням платіжної картки на суму 200 грн. та 21.03.2015 операцію закриття даної предавторизації з використанням платіжної картки на суму 398550,00 грн.

Наведене підтверджується випискою по рахунку відповідача від 11.08.2016 за період з 01.03.2015 по 31.12.2015, а також випискою по точці 6652977 Monarkh.

Відповідно до розділу 1 договору недійсна операція - операція з використанням ПК, щодо якої здійснюється повернення коштів (зворотній рух коштів) відповідно до Правил платіжних систем, зокрема, але не виключно операція з використанням ПК здійснена з порушенням Правил платіжних систем та/або вимог договору та/або правил.

Пунктом 5.3 договору передбачено, що відповідно до Правил платіжних систем та/або у зв'язку з виконанням цього договору, з торговця можуть бути стягнуті кошти в сумах здійснених між торговцем та держателями операцій з використанням ПК, у тому числі шахрайських операцій, недійсних операцій та кредитових операцій. Зазначені кошти списуються платіжними системами з еквайра та повинні бути відшкодовані еквайру торговцем та/або стягуються з торговця безпосередньо еквайром на користь держателів ПК - клієнтів еквайра (без участі платіжних систем). Торговець зобов'язується сплатити/відшкодувати на користь еквайра суми коштів за зазначеними операціями, а також сплатити всі витрати еквайра, пов'язані зі здійсненням відповідних платежів (в тому числі, але не обмежуючись, комісії інших банків, Платіжних систем, пов'язані з переказом /поверненням таких коштів, купівлею іноземної валюти).

Відповідно до п. 5.6 договору списання платіжними системами з еквайра коштів (у тому числі, за операціями, здійсненими в місцях реалізації товарів/надання послуг торговця) підтверджується файлами, які за необхідності можуть бути надані еквайром торговцю. Файли є належною та єдиною підставою для відшкодування еквайру торговцем та/або стягнення з торговця коштів, списаних з еквайра Платіжними системами.

Згідно із довідкою Приватного акціонерного товариства "Український процесінговий центр" № 310/2-01-010 від 17.08.2016 операції 21.03.2015 та 24.03.2015 були здійснені торговим підприємством з порушенням вимог правил МПС, щодо списання коштів з картки без авторизації на суму, що перевищує початкову суму предавторизації від 20.03.2015, які в подальшому були визнані МПС MasterCard недійсними. Внаслідок порушень правил здійснення трансакцій торговим підприємством по терміналу R0176178 (кліше № 6652977) міжнародною платіжною системою MasterCard списано з банку, як банку - еквайра, відповідно до операційних правил МПС відповідні суми недійсних операцій. В додаток до вказаної довідки Приватним акціонерним товариством "Український процесінговий центр" надано витяги з файлів електронного протоколу реєстру зворотних платежів МПС MasterCard. Відповідно до вказаних витягів суми зворотних платежів - 16045,10 євро (еквівалент 398350,00 грн.) та 12024,86 євро (еквівалент 298540,00 грн.).

Банк неодноразово звертався до відповідача із вимогами про відшкодування заборгованості, що виникла внаслідок проведення відповідачем недійсних операцій, відповідно до умов договору, однак, заборгованість так і не була погашена, що і стало підставою для звернення із даним позовом.

Згідно із ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

В силу ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Нормою п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК України закріплено, що свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (ч. ч. 2, 3 ст. 6 ЦК України).

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Згідно із Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" (2346-14) еквайринг - це послуга технологічного, інформаційного обслуговування розрахунків за операціями, що здійснюються з використанням електронних платіжних засобів у платіжній системі (п. 1.9 ст. 1 Закону).

Відповідно до розділом 5 Положення "Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів", затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05.11.2014 № 705 (v0705500-14) , еквайринг у межах України здійснюється виключно юридичними особами-резидентами, що уклали договір з платіжною організацією платіжної системи. Еквайр зобов'язаний забезпечити технологічне, інформаційне обслуговування суб'єктів господарювання та інших осіб (далі - торговець) і проведення розрахунків з ними за операції, які здійснені між торговцями та користувачами з використанням електронних платіжних засобів, на підставі договору. Договір між еквайром і торговцем надає право торговцю приймати до оплати електронні платіжні засоби певної платіжної системи з дотриманням її правил та виконувати інші операції, визначені цим договором. Договір між еквайром і торговцем не повинен містити обмежень щодо приймання електронних платіжних засобів інших емітентів та інших платіжних систем.

Відповідно до положень Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" (851-15) електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5 Закону). Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5 Закону).

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, встановивши, що відповідачем, в порушення умов п. 2.1 додаткової угоди № 2 до договору, 21.03.2015 та 24.03.2015 були здійснені операції з порушенням вимог правил МПС, щодо списання коштів з картки без авторизації на суму, що перевищує початкову суму предавторизації від 20.03.2015, які в подальшому були визнані МПС MasterCard недійсними; беручи до уваги те, що у зв'язку із порушенням відповідачем правил здійснення трансакцій по терміналу R0176178 (кліше № 6652977) міжнародною платіжною системою MasterCard списано з позивача, як банку - еквайра, відповідно до операційних правил МПС, відповідні суми недійсних операцій; враховуючи передбачений п. 5.3 договору обов'язок відповідача сплатити/відшкодувати на користь позивача суми коштів списані платіжною системою за зазначеними операціями; дійшов правомірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість за недійсними операціями у розмірі 696890,00 грн.

Крім вимоги щодо стягнення з відповідача суми основного боргу, позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача пені, яка правомірно була задоволена судом першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до частин першої, третьої статті 549 ЦК та частини першої статті 230 ГК України неустойкою (штрафними санкціями) визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За змістом частин четвертої і шостої статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Частиною шостою статті 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно із п. 11.2 договору передбачено, що у випадку несвоєчасного виконання торговцем будь-яких грошових зобов'язань перед еквайром за договором, торговець сплачує на вимогу еквайра пеню в розмірі 0,1 % від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення. Розрахунок пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобов'язання мало бути виконаним.

Враховуючи наведене, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав стягнення з відповідача пені у розмірі 127530,87 грн.

Водночас, суд апеляційної інстанції приймаючи постанову у справі не навів доводів, за якими не погодився з висновками суду першої інстанції, тобто не спростував їх, а відтак припустився порушення та неправильного застосування норм процесуального права (приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності).

Зокрема, суд апеляційної інстанції не спростував висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем умов п. 2.1 додаткової угоди № 2 до договору від 16.03.2105 при здійсненні операцій 21.03.2015 та 24.03.2015, що стало підставою для списання з позивача, як банку - еквайра, відповідних сум недійсних операцій, та як наслідок звернення останнього із даним позовом.

Крім того, колегія суддів суду касаційної інстанції не може погодитися із висновком апеляційного господарського суду щодо неналежного повідомлення судом першої інстанції відповідача про розгляд справи № 909/752/16 з огляду на таке.

Приписами ч. 1 ст. 64 ГПК України передбачено, що суддя, прийнявши позовну заяву, не пізніше трьох днів з дня її надходження виносить і надсилає сторонам, прокурору, якщо він є заявником, ухвалу про порушення провадження у справі, в якій вказується про прийняття позовної заяви, призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду, про час і місце його проведення, необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду в засіданні. Ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Згідно із п. 2.6.7 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України № 28 від 20.02.2013 (v0028750-13) , процесуальні документи надсилаються учасникам судового процесу відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Відповідно до ст. 87 ГПК України повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, представникам сторін і третіх осіб, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

У п. 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (v0018600-11) роз'яснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом зазначеної статті 64 ГПК України, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема, з рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (т. 1 а. с. 131-133), судом першої інстанції всі процесуальні документи направлялися на адресу відповідача рекомендованими листами з повідомленням про вручення відповідно до вимог ст. 87 ГПК України.

У зв'язку із тим, що підприємством зв'язку не поверталися повідомлення про вручення процесуальних документів відповідачу, суд першої інстанції долучив до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяги з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" (т. 1 а. с. 124, 125) щодо відстеження пересилання поштових відправлень, які містять інформацію про надходження на наступний день після відправлення рекомендованих листів на підприємство зв'язку, яке обслуговує відповідача.

За загальними приписами господарського процесуального судочинства, судам ставиться в обов'язок лише повідомлення належним чином сторін у справі про час і місце розгляду справи, і не вимагається їх розшук, у випадку нез'явлення представників сторін у судове засідання.

Водночас, як вбачається з рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (т. 1 а. с. 131-133) відповідач отримав на підприємстві зв'язку, зокрема ухвали суду про відкладення розгляду справи від 22.09.2016, від 06.10.2016, та рішення від 18.10.2016, лише 22.10.2016. При цьому, відповідач ані в суд апеляційної інстанції, ані до касаційної скарги не надав будь-яких доказів щодо неможливості вчасного отримання на підприємстві зв'язку зазначених процесуальних документів.