Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Студенець В.І.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Алмаз Центр", м. Суми (далі - Товариство),

на рішення господарського суду Сумської області від 05.10.2016 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.01.2017

зі справи № 920/1572/15

за позовом Товариства

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Лобос-Трейд", м. Суми (далі - Третя особа).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Клещенка О.М.,

відповідача - не з'яв.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Позов було подано про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 30.07.2015 № 30 у справі № 02-06/25-2015 щодо застосування до Товариства штрафу в сумі 51 000 грн. (далі - Рішення № 30).

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 10.05.2016 рішення господарського суду Сумської області від 09.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 з даної справи скасовано та останню передано на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

Рішенням господарського суду Сумської області від 05.10.2016 (колегія суддів у складі: Заєць С.В. - головуючий, Соп'яненко О.Ю. і Яковенко В.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 (колегія суддів у складі: Могилєвкін Ю.О. - головуючий, Барбашова С.В. і Пушай В.І.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити. Скаргу мотивовано порушенням названими судовими інстанціями у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про повне, всебічне і об'єктивне дослідження попередніми судовими інстанціями обставин справи та обґрунтованість їх висновків, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Територіальне відділення АМК також просило Вищий господарський суд України розглянути справу за відсутності представника відповідача.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

У лютому 2015 року державним підприємством "Сумське лісове господарство" (далі - Підприємство) були проведені відкриті торги на закупівлю за власні кошти палива рідинного та газу, олив мастильних - за 3 лотами (далі - Торги).

Документацією Торгів передбачалося проведення закупівлі за такими лотами: № 1 - дизельне паливо наливом в обсязі 150 тис. л; № 2 - дизельне паливо (талони) А - 92 (талони), А - 95 (талони) в обсязі 40 тис. л; № 3 - олива в обсязі 7420 л (кг).

Згідно з протоколом розкриття пропозицій Торгів учасниками процедури закупівлі стали: за лотом № 1 - три суб'єкти господарювання з ціновими пропозиціями: товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Центрресурсінвест" (15,95 грн./л); Товариство (15,60 грн./л); Третя особа (17,00 грн./л); за лотом № 2: ТОВ "Центрресурсінвест", ТОВ виробничо-торгівельна фірма "Авіас". За лотом № 3 пропозицій не надійшло.

Переможцем Торгів за лотом № 1 визначено Товариство.

Рішенням № 30 визнано дії Товариства та Третьої особи, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), проведеної Підприємством 02.02.2015, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У розгляді справи № 02-06/25-2015 територіальним відділенням АМК були встановлені такі обставини:

1) схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції Торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, а саме: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції Торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але в той же час були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками Торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можна пояснити лише погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на Торги; аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку між ними під час підготовки до участі у Торгах, відсутність змагальності у Торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні Торгів; спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками Торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалася одна особа; подані учасниками реєстри документів мали однакові назви та містили тотожні помилки);

2) одночасне отримання необхідних для участі у Торгах довідок (надання учасниками у складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами підтверджує узгодженість дій учасників у ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Так, запити учасників на адресу банку та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; довідки про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей і обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості; а також про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мали однакову назву і були схожі в оформленні; запити учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів); будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням визначених довідок, представники учасників Торгів територіальному відділенню АМК не надали;

3) здійснення підготовки конкурсних пропозицій однією особою та обмін інформацією: одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання у державній установі; залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їхню індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції; обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а в сукупності всіх обставин свідчить про узгодженість дій учасників Торгів з метою усунення конкуренції при проведенні Торгів.

Схожість в оформленні документів, що подавалися Товариством і Третьою особою для участі в Торгах, у тому числі й тих документів, які відповідно до вимог законодавства могли бути підготовлені в довільній формі, характер та кількість збігів і помилок у цих документах свідчить про те, що у підготовці відповідних документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи і не спростовано Товариством.

Факт збору документів, необхідних Товариству і Третій особі для участі у процедурі закупівлі, однією особою, а саме бухгалтером Товариства Тимченко Н.Ю., знаходить підтвердження за матеріалами справи, у тому числі одержаними у новому розгляді даної господарської справи письмовими поясненнями Державної податкової інспекції у м. Сумах та Головного територіального управління юстиції у Сумській області. Довідки у цих органах та в банківській установі отримувалися одночасно, в останній робочий день перед кінцевим терміном подання тендерних пропозицій. Таке отримання не може бути пояснено особливостями документообігу у відповідних органах та установі.

Усі документи, підготовка яких була пов'язана безпосередньо з участю в Торгах, мають спільні особливості, в тому числі й ті, що не є стандартизованими. Така схожість не могла виникнути й внаслідок попередньої участі Товариства і Третьої особи в інших торгах (конкурсах, тендерах), оскільки, зокрема, Товариство в них участі не брало, а Третя особа брала участь лише в єдиній процедурі закупівлі нафтопродуктів.

Схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій обох учасників Торгів, не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в даних Торгах.

Таким чином, учасники Торгів при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, узгоджували свої дії, чим усунули конкуренцію між собою, а, відповідно, право на укладення договорів на закупівлю палива було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

До того ж рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 у справі № 920/1571/15 за позовом Третьої особи до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування Рішення № 30 було встановлено наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 30 (у частині, що стосувалася Товариства).

Відповідно до положень Закону (2210-14) :

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша, пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Попередні судові інстанції з огляду на зазначені законодавчі приписи, з'ясувавши доведеність територіальним відділенням АМК у розгляді даної справи (а також іншої судової справи № 920/1571/15) наявності антиконкурентних узгоджених дій Товариства і Третьої особи, які мали наслідком спотворення результатів Торгів, і так само - відсутність визначених Законом підстав для визнання Рішення № 30 (у згаданій частині) недійсним, дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства. При цьому названі судові інстанції належним чином виконали вказівки касаційної інстанції, вміщені в згаданій постанові від 10.05.2016 з цієї справи.

Водночас доводи касаційної скарги відповідних висновків місцевого і апеляційного господарських судів не спростовують. Такі доводи:

- по-перше, стосуються встановлення фактичних обставин справи та оцінки наявних у ній доказів - при тому, що вчинення відповідних процесуальних дій перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції в силу частини другої статті 111-7 ГПК України, згідно з якою касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази;

- по-друге, вже належно перевірені та спростовані попередніми судовими інстанціями у повторному розгляді даної справи, з дотриманням передбачених статтею 43 названого Кодексу правил оцінки доказів.

Отже, визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Сумської області від 05.10.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.01.2017 зі справи № 920/1572/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Алмаз Центр" - без задоволення.