У листопаді 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Винфорт" про стягнення 1 082 497,92 грн. пені та судових витрат, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідачем порушені умови договору поставки від 01 червня 2011 року, а саме не був поставлений товар у визначений угодою строк.

У грудні 2015 року ТОВ "Винфорт" звернулося із зустрічною позовною заявою, в якій просило визнати пункт 8.1 договору поставки № 01/06/2011 від 01 червня 2011 року недійсним з моменту початку дії договору; розірвати зазначений договір з 04 серпня 2015 року; стягнути з ТОВ "Український Рітейл" на користь ТОВ "Винфорт" 3 % річних у розмірі 14 129, 04 грн. та інфляційні збитки у розмірі 37503, 20 грн., а також судовий збір в сумі 1 218 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19 травня 2016 року у задоволені позовних вимог ТОВ "Український Рітейл" відмовлено. Зустрічний позов ТОВ "Винфорт" задоволено частково. Визнано недійсним пункт 8.1 договору поставки № 01/06/2011 від 01 червня 2011 року, укладеного між ТОВ "Український Рітейл" та ТОВ "Винфорт". В решті зустрічних позовних вимог ТОВ "Винфорт" відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2016 року рішення господарського суду Одеської області від 08 квітня 2016 року у справі № 916/4590/15 - скасовано, позов ТОВ "Український Рітейл" задоволено; зустрічну позовну заяву ТОВ "Винфорт" задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Винфорт" на користь ТОВ "Український Рітейл" 1082497,92 грн. пені за прострочення поставки товару. Стягнуто з ТОВ "Український Рітейл" на користь ТОВ "Винфорт" 14129,04 грн. 3 % річних та 37503, 20 грн. інфляційних втрат за порушення строків оплати. У решті зустрічних позовних вимог - відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25 жовтня 2016 року касаційну скаргу ТОВ "Винфорт" задоволено частково. Рішення господарського суду Одеської області від 08 квітня 2016 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2016 року в частині первісних позовних вимог скасовано. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16 серпня 2016 року в іншій частині залишено без змін. Справу № 916/4590/15 в частині первісних позовних вимог направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19 грудня 2016 року (суддя Літвінов С.В.) залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року (судді Лисенко В.А., Діброва Г.І., Савицький Я.Ф.) у справі № 916/4590/15 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з ТОВ "Винфорт" на користь ТОВ "Український Рітейл" грошові кошти у розмірі 10 950, 32 грн. в рахунок сплати пені за прострочення поставки товару. У решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням та постановою Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14 лютого 2017 року та прийняти нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Винфорт" 1 082 497,92 грн. неустойки.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01 червня 2011 року між ТОВ "Український Рітейл" (покупець) та ТОВ "Винфорт" (постачальник) укладено договір поставки № В 01/06/2011 з протоколом розбіжностей, відповідно до якого ТОВ "Винфорт" зобов'язалось поставляти окремими партіями згідно замовлень на поставку, а ТОВ "Український Рітейл" приймати і оплачувати товар на обумовлених договором умовах за найменуванням, цінами та асортиментом, зазначеним в додатку № 1 Специфікація/прайс-лист.

Відповідними положеннями Договору сторони погодили умови та порядок постачання (розділ 2, пункти 2.1.-2.19.), порядок приймання товару (п.п. 3.1.-3.10.), вимоги до якості (п.п. 4.1.-4.10.), вимоги до тари, пакування та маркування (п.п. 5.1.-5.7.), визначення ціни товару та порядку розрахунків (п.п. 6.1.-6.10.), умови та порядок повернення товару (п.п. 7.1.-7.5.), взаємну відповідальність сторін (п.п. 8.1.-8.9.), звільнення від відповідальності у разі настання форс-мажорних обставин (п.п. 9.1.-9.5.), порядок вирішення спорів (п.п.10.1.-10.2.), строк його дії, порядок внесення змін та розірвання (п.п. 11.1.-11.4.), зазначили в заключних положеннях статуси сторін як платників податків, додатки, які є невід'ємною частиною договору (всього 7: додаток № 1 Специфікація/Прайс-лист, додаток № 2 Порядок направлення та прийняття замовлень на поставку через платформу електронної комерції еХіte, додаток № 3 Зразок замовлення на поставку з повідомленням про вручення, додаток № 4 Список представників постачальника, відповідальних за приймання замовлень та відправлення повідомлень про отримання, додаток № 5 Форма заявки на участь в акції, додаток № 6 Особливі (додаткові) умови поставки, додаток № 6).

Сторони положеннями п. 2.3. протоколу розбіжностей до договору погодили, що замовлення на поставку направляється постачальнику не менше ніж за 6 календарних днів до поставки з повідомленням про отримання. Зразок замовлення на поставку з повідомленням про отримання міститься в Додатку № 3 до дійсного Договору. Список представників ТОВ "Винфорт", відповідальних за приймання замовлень і відправлення повідомлень про отримання, їх контактні телефони, зазначається в Додатку № 4 до цього Договору. У разі, зміни представників, відповідальних за прийом замовлень і відправлення повідомлень про отримання, ТОВ "Винфорт" зобов'язаний повідомити про це ТОВ "Український Рітейл", про що сторонами підписується Додаток № 4 в новій редакції.

31 серпня 2014 року між сторонами укладено додаткове погодження № 5, яким сторони погодили внести зміни до п. 2.2. Договору та погодили, що замовлення передаються покупцем нарочно, факсимільним або електронним зв'язком, а у разі відсутності таких телефонограмою. При використанні сторонами способу передачі заявок шляхом електронного повідомлення (ЕDI-документа) через платформу електронної комерції, сторони підписують додаток № 2. Замовлення повинно містити наступну інформацію: номер та дату замовлення, номер та дату договору, найменування постачальника, найменування покупця, асортимент товару, кількість товару, дату доставки товару постачальником на склад або магазин, вказаний покупцем, адресу складу або магазину, вказаного покупцем.

З 10 травня 2013 року ТОВ "Український Рітейл" та ТОВ "Винфорт" працюють через платформу електронної комерції Comarch EDI (ТОВ КомАрх).

Пунктом 2.8. Договору сторони визначили, що постачальник зобов'язується не менш ніж за 14 календарних днів повідомити покупця про неможливість поставляти товар, зазначений у специфікаціях. В інших випадках постачальник несе відповідальність за прострочення поставки товару і недопоставку товару згідно з умовами договору та чинного законодавства.

Пунктом 8.1. Договору передбачена відповідальність постачальника перед покупцем за невиконання зобов'язання з постачання товару в зазначений строк (день) у виді пені в розмірі 5% від вартості несвоєчасно поставленого товару за кожний день прострочення поставки.

Позивач зазначає, що 10 липня 2015 року, 24 липня 2015 року, 31 липня 2015 року, 07 серпня 2015 року, 14 серпня 2015 року ТОВ "Український Рітейл" через платформу електронної комерції було зроблено замовлення № 0001341999 (ОRDER), № 0001359972 (ОRDER), № 0001368750 (ОRDER), № 0001376686 (ОRDER), № 0001385875 (ОRDER) на поставку ТОВ "Винфорт" у строк до 16 липня 2015 року покупцю товару у кількості 304 пляшки на загальну суму 28 442, 40 грн., у строк до 30 липня 2015 року товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92 666, 16 грн., у строк до 06 серпня 2015 року товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92666,16 грн., у строк до 13 серпня 2015 року товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92666, 16 грн. у строк до 20 серпня 2015 року товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92 666, 16 грн. відповідно, місце доставки Дніпропетровськ, вул. Маршала Малиновського, 114., що підтверджується звітами ТОВ КомАрх. (т. І, а.с. 27-32).

Оскільки постачальник свої зобов'язання з відвантаження товару покупцю не виконав, покупець, керуючись положеннями п. 8.1 Договору, нарахував пеню на кожну партію неотриманого товару з дати очікуваної поставки по 30 вересня 2015 року на загальну суму 1082497, 92 грн., виходячи з наступного розрахунку:

109503,24 грн. за 77 днів + 291 898, 40 грн. за 63 дні + 259 465, 25 грн. за 56 днів + 227 032, 09 за 49 днів +194 598, 94 грн. за 42 дні відповідно = 1 082 497, 92 грн.

Стягнення зазначеної штрафної санкції стало підставою для звернення ТОВ "Український Рітейл" до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Винфорт" з посиланням на порушення останнім п.п. 2.8., 8.1. укладеного між сторонами договору № В 01/06/2011 від 01 червня 2011 року, а також положень ст. 526, 549, 610, 611 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України.

На виконання умов Договору позивачем через платформу електронної комерції було зроблено замовлення у відповідача, а саме:

- від 10 липня 2015 року за № 0001341999 (ОRDER) на поставку у строк до 16 липня 2015 року покупцю товару у кількості 304 пляшки на загальну суму 28442,40 грн.;

- від 24 липня 2015 року за № 0001359972 (ОRDER) на поставку у строк до 30 липня 2015 року покупцю товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92666,16 грн.;

- від 31 липня 2015 року за № 0001368750 (ОRDER) на поставку у строк до 06 серпня 2015 року покупцю товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92666,16 грн.;

- від 07 серпня 2015 року за № 0001376686 (ОRDER) на поставку у строк до 13 серпня 2015 року покупцю товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92666,16 грн.;

- від 14 серпня 2015 року за № 0001385875 (ОRDER) на поставку у строк до 20 серпня 2015 року покупцю товару у кількості 1020 пляшок на загальну суму 92 666, 16 грн.

Судами попередніх інстанцій з вищезазначених замовлень встановлено, що всі вони містять товарну позицію "Вино ігристе "Пік" н/сол, 0,75л.". При цьому у замовлені від 10 липня 2015 року замовлено 240 пляшок, а у останніх замовленнях - 600 пляшок.

Судами, також, встановлено, що у відповідності до видаткової накладної № РК1-006982 від 21 червня 2015 року було виконано останнє замовлення позивача за № 0001317466 від 19 червня 2015 року, також містить таку товарну позицію, однак у кількості лише 72 пляшок.

Пунктом 2.8. Договору передбачено, що постачальник зобов'язується не менш ніж за 14 календарних днів повідомити покупця про неможливість поставляти товар, зазначений у специфікаціях. В інших випадках постачальник несе відповідальність за прострочення поставки товару і недопоставку товару згідно з умовами договору та чинного законодавства.

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, 14 липня 2015 року ТОВ "Винфорт" надіслало на електрону адресу ТОВ "Український Рітейл" скан-копію листа від 14 липня 2015 року про неможливість виконання договірних зобов'язань та розірвання договору поставки № В01/06/2011 від 01 червня 2011 року з 17 липня 2015 року, який було отримано останнім в цей же день, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, з 14 липня 2015 року починається перебіг 14-денного строку, передбаченого п. 2.8. Договору.

З огляду на зазначене суди дійшли вірного висновку, що замовлення від 24 липня 2015 року за № 0001359972, від 31 липня 2015 року за № 0001368750, від 07 серпня 2015 року за № 0001376686 та від 14 серпня 2015 року за № 0001385875 були зроблені позивачем на поставку товару після отримання ним від відповідача повідомлення про неможливість виконання поставок.

При цьому, періодичність відправлення замовлень позивачем, їх кількість, асортимент замовленого товару і загальна сума замовлень співпадають.

Крім загальних умов договору поставки, Договором передбачені також особливі умови, викладені у Додатку № 6 які містять умови надання позивачем маркетингових, інформаційних, мерчендайзингових та інших послуг, спрямованих на просування товару через мережу "Брусничка", у тому числі логістичні послуги на поставку товару, а саме доставка товару з розподільчого центру позивача, на який було здійснено поставку, безпосередньо до магазинів мережі "Брусничка".

Судом апеляційної інстанції досліджено динаміку продажу товару відповідача у мережі магазинів "Брусничка" за період жовтень 2014 року - лютий 2015 року, та замовлень позивачем позиції вино ігристе "Пік" н/сол у період з січня 2014 року по травень 2015 року, та встановлено, що загальний обсяг продажу ігристого вина "Пік" у мережі магазинів позивача не відповідає замовленому.

Крім того, відповідач зазначив, що у травні 2015 року було закрито 54 магазини торговельної мережі "Брусничка", що в свою чергу призвело до значного зменшення загального обігу товару у мережі.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що замовлення від 24 липня 2015 року за № 0001359972, від 31 липня 2015 року за № 0001368750, від 07 серпня 2015 року за № 0001376686 та від 14 серпня 2015 року за № 0001385875 є дублюючими, а не окремими.

У матеріали справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що замовлення від 24 липня 2015 року № 0001359972, від 31 липня 2015 року № 0001368750, від 07 серпня 2015 року № 0001376686, від 14 серпня 2015 року № 0001385875 не є дублюючими, а є окремими.

Положеннями ст. 509 ЦК України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

За приписами ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 ЦК України).

За правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом ч. 1 ст. 175 ГК України зазначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин під час здійснення господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтями 193, 199 Господарського кодексу України, частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України визначено, що виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК України (435-15) .

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Заходами відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій передбачено частиною 1 статті 216 та частиною 1 статті 546 ЦК України.

Згідно зі статтями 230, 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов'язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.

Положеннями ч. 1 статті 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

З урахуванням вищезазначеного, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що відповідач може нести відповідальність згідно п. 8.1. Договору лише за невиконання замовлення № 0001341999 від 10 липня 2015 року на суму 28 442, 40 грн., у зв'язку з чим пеня за невиконання зобов'язань з поставки товару становить 109503, 24 грн.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 30 листопада 2016 року відповідачем подано додаткові пояснення, в яких останній, в порядку статті 233 ГК України, статті 551 ЦК України та пункту 3 статті 83 ГПК України, просив зменшити розмір штрафних санкцій (а.с. 182-184).

В обґрунтування зазначає, що матеріали справи не містять доказів стосовно спричинення збитків або будь-яких інших негативних наслідків внаслідок непоставки товару з боку відповідача.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність виключних обставин, які дають підстави для зменшення пені, з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Аналогічне положення міститься і в ст. 233 ГК України.

За приписами п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України визначено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Пунктом 3.17.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26 грудня 2011 року (v0018600-11) (з подальшими змінами та доповненнями) роз'яснено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Наявність у кредитора можливості стягувати зі споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов'язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.13 р. № 7-рп/2013 (v007p710-13) .

Господарський суд, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, зменшуючи розмір пені до 10 950, 32 грн., на підставі розгляду усіх обставин справи та оцінки зібраних у справі доказів, установив наявність тих виняткових обставин, з якими законодавство пов'язує можливість зменшення розміру неустойки.

Законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій, дане питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зменшуючи розмір пені, яка підлягає стягненню, суд, врахував ступінь виконання відповідачем зобов'язання та відсутність доказів спричинення позивачеві збитків від несвоєчасного поставлення товару, інтереси обох сторін у зобов'язанні, ступінь вини відповідача та обсяг допущеного ним порушення.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що наведене вище у своїй сукупності є винятковою обставиною, яка є підставою для зменшення розміру пені.

Доводи скаржника про те, що суди дійшли помилково висновку про можливість зменшення розміру пені, оскільки відповідач не довів винятковість обставин, за яких він не виконував взяті на себе перед товариством зобов'язання з оплати поставленого товару жодним чином не обґрунтовані та не заслуговують на увагу, оскільки позивачем не надано та матеріали справи не містять докази, які підтверджують наявність у позивача будь - яких збитків, які б були спричинені простроченням саме відповідача.

Виходячи з того, що можливість використання судом права на зменшення розміру штрафних санкцій, як і визначення розміру, до якого вони підлягають зменшенню, законодавством віднесено на розсуд суду, та враховуючи установлені господарськими судами попередніх інстанцій обставини, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком суду про наявність підстав для зменшення пені до 10 950, 32 грн.

Зважаючи на вищевикладене, судами правомірно стягнено пеню у розмірі 10 950, 32 грн., а у стягненні 98 552, 92 грн. пені обґрунтовано відмовлено.

Наведені у касаційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів Вищого господарського суду України не вбачає.