Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддів: Ковтонюк Л.В., Корнілової Ж.О., Нєсвєтової Н.М. за участю представників сторін: Коршун В.В., Герасюк С.О., Кірейко О.Л., Щербина В.М., Бодрова С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 у справі № 910/6284/16 господарського суду міста Києва за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" до треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" 1. товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія"; 2. приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив" про стягнення заборгованості у розмірі 1 450 977,71 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.08.2016 (колегія у складі суддів: Карабань Я.А., Дупляк О.М., Демидов В.О.) позов товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" задоволено частково. Стягнуто з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" вартість вантажу, якого не вистачає, з урахуванням сплаченого податку на додану вартість, у розмірі 1 448 063,48 грн., 21 720,96 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 (колегія у складі суддів: Скрипки І.М., Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.) рішення господарського суду міста Києва від 30.08.2016 залишено без змін.

Не погоджуючись із постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016, публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 та рішення господарського суду міста Києва від 05.09.2016 як такі, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, Вищий господарський суд України

В квітні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" звернулось з позовом до Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" про стягнення 1450 977,71 грн. вартості вантажу, якого не вистачає (з урахуванням сплаченого податку на додану вартість).

В обґрунтування вимог послалось на те, що 19.06.2015 на станцію "Запоріжжя ліве" на адресу одержувача товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" у вагоні № 52685440 прибув вантаж (цинк марки ДСТУ - 3640-94), що є предметом купівлі-продажу за контрактом № 150529 від 29.05.2015, який укладено компанією "PB Busines Group O" Естонія (продавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" (покупцем). Умови поставки російсько-український кордон, ІНКОТЕРМС-2000. Згідно специфікації № 1 від 08.12.2015: відправник вантажу: ТОО "Казцинк" Республіка Казахстан, 070002, ВКО м. Усть-Каменогорськ, вул. Промислова, 1; одержувач вантажу: ТОВ "Омега Плюс"; 69009 м. Запоріжжя, вул. Фінальна, 1 е, код отримувача 3264 з подачею на П/К гілку вогнетривкового заводу, станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці, код станції- 46005, особовий рахунок по залізниці 6449087, вагон номер 52685450. 29.12.2014 товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" уклало з товариством з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" договір на виконання робіт (послуг) № 1229/2, за умовами якого останній прийняв на себе зобов'язання виконувати роботи, пов'язані з організацією перевезення товару залізничним транспортом на адресу товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія". Перевезення вантажу за відправлення "Защита КЗХ 713007 - Запоріжжя-Ліве 46005" відбувалося між Республікою Казахстан та Україною, яке відповідно до ст. 1 Закону України "Про залізничний транспорт" є міжнародним залізничним сполученням і здійснювалося згідно з нормами Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (СМГС), відповідно до встановленого переліку держав, які є учасниками цієї угоди, держави, залізниці яких здійснювали перевезення, є учасниками СМГС. 10.07.2015 при поданні заяви на видачу вантажу, представником вантажоодержувача було виявлено відсутність пломби на рухомих дверях з однієї сторони критого вагону № 52685440 та відсутність на місці встановлення по зграєвому шву пломбіровочної планки для накидної петлі дверного замку з іншої сторони вагону, про що ним було письмово зазначено у відповідній заявці та запропоновано скласти відповідний акт за участю обох сторін для перевірки стану та кількості вантажу. Відповідальний працівник станції "Запоріжжя-Ліве" підтвердив відсутність запорно-пломбіровочного пристрою з відбитком "Универсал-1М/0940396", однак у складанні комерційного акту відповідно до умов 18 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (СМГС) відмовив, мотивуючи тим, що відсутність вказаної пломби виключає можливість доступу до вантажу, що міститься у вагоні, а тому вантаж має бути виданий без перевірки його стану та кількості. На виконання положень параграфу 3 ст. 18 цієї Угоди 13.05.2015 товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" письмово звернулося до Запорізької дирекції Придніпровської залізниці та до станції Запоріжжя-Ліве з відповідною заявою № 0713/1. Разом з тим, 16.07.2015 за вих № ДН-3-02-81/548 залізницею та за вих. № 733 від 16.07.2015 станцією Запоріжжя-Ліве вдруге відмовлено в складанні комерційного акту. 16.07.2015 позивач вимушений був відкрити вагон № 52685440 за участі незалежних сторін - експерта Запорізької торгово-промислової палати, слідчо-оперативної групи Заводського РО Запорізького ГУ УМВС України в Запорізькій області, залученого суспільного представника, а також представника вантажоодержувача та покупця товару, що відображено у відповідному акті. Згідно акту експертизи № И-27 від 17.07.2015 (розпочатої 16.07.2015), складеного експертом Запорізької торгово-промислової палати, встановлено: на рухомих дверях, з однієї сторони вагону, на накидній петлі дверного замку відсутній запірно-пломбіровочний пристрій з відбитком "Универсал-1М/0940396", який вказаний в накладній вантажовідправника № Л 0799000 (згідно накладної - це пломби Універсал-1 М №№ 0940395, 0940396, 0940397, 0940398, 0940399, 0940400); на рухомих дверях, з іншої сторони вагону, відірвана з місця встановлення по зграєвому шву пломбіровочна планка для накидної петлі дверного замку. Під час перевірки вантажу з фізичним перерахунком вмісту, кількість місць виявилася 44 пакета, що становить менше кількості зазначеного в документах на 17 пакетів та є фактичною нестачею вантажу, а саме відсутність пакетів №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 30, 31, 32, 33,35, 36, 37, 39, 43 нестача вантажу, у загальній вазі становить 18 447 кг цинку, загальну вартість якого з урахуванням сплаченого податку на додану вартість, що становить 1 450977,71 грн., позивач просив стягнути з Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця".

Ухвалою від 07.04.2016 господарським судом міста Києва порушено провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія".

Ухвалою від 25.04.2016 господарським судом міста Києва задоволено заяву відповідача про заміну його правонаступником - публічним акціонерним товариством "Українська залізниця".

Ухвалою від 06.06.2016 господарським судом міста Києва залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив".

Місцевим господарським судом встановлено, що згідно з п. 3 Специфікації № 1 від 22.06.2015 до контракту № 150529 від 29.05.2015 купівлі-продажу, який укладено між компанією "PB Busines Group O" Естонія та товариством з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія", вантажоодержувачем товару - цинк металевий в чушках, є товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс". Серед послуг, що надає останнє товариству з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія" згідно укладеного між ними договору на виконання робіт (послуг) № 1229/2 від 29.12.2014, є у тому числі організація і контроль взаєморозрахунків із залізницею щодо вантажу товариства з обмеженою відповідальністю "Завод ХіТ Технологія". Згідно договору від 27.12.2010 № ПР/ДН-3-10-1818/НЮдч-192-18-13348 про експлуатацію залізничної під'їзної колії відкритого акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив" при станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці (сторонами якого є Державне підприємство Придніпровська залізниця та публічне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив" (правонаступник - приватне акціонерне товариство "Запоріжвогнетрив") - власник під'їзної колії, що примикає до парної горловини парку "Б" станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці через стрілку перевід № 174 та обслуговується власним локомотивом) вагони подаються, зокрема, контрагенту ТОВ "Омега Плюс", яким також в свою чергу 04.12.2014 було укладено із приватним акціонерним товариством "Запоріжвогнетрив" договір № 2014/675 на надання послуг залізничним транспортом.

17.06.2015 вагон № 52686450 перетнув митний кордон України, на залізничній станції Куп'янськ-Сортувальний Південної залізниці щодо вагону № 52685450 був складений 17.06.2015 Акт загальної форми № 25403. Обставинами, що стали підставою для складання вказаного Акту, зазначено комерційну несправність вагону, виявлено у даному вагоні з обох боків вагону свіже зварювання вушка дверної стійки, другий бічний люк, встановлено, що ЗПП (запірно-пломбувальні пристрої) тотожні залізничному документу, доступу до вантажу немає (т. 1 арк.с. 231).

10.07.2015 на залізничній станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці щодо вагону № 52685450 був складений акт загальної форми № 16825, виявлено, що в перевізному документі вказано шість ЗПП (запірно-пломбувальних пристроїв) вантажовідправника № 0940395, № 0940396, № 0940397, № 0940398, № 0940399, №0940400, фактично виявлено п'ять ЗПП: право ходу два ЗПП № 0940395, № 0940397; ліво ходу три ЗПП № 0940398, № 0940399, № 0940400 не пошкоджені, відповідають перевізному документу. Доступу до вантажу немає, слідує на завод.

Місцевий господарський суд в рішенні від 30.08.2016 вказав про те, що 17.06.2015 на залізничній станції Куп'янськ-Сортувальний Південної залізниці щодо вагону № 52685450 був складений Акт загальної форми № 25403, у зв'язку з виявленою комерційною несправністю (зокрема, наявністю зварювання вушка дверної стійки). Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. Підставою для складання вказаного акту визначено комерційну несправність (виявлено з обох боків вагону свіже зварювання вушка дверної стійки, другий бічний люк, встановлено, що ЗПП (запірно-пломбувальні пристрої) тотожні залізничному документу, доступу до вантажу немає).

Крім того, у зв'язку з виявленням пошкоджень вагону № 52685450 та відсутності одного з шести зазначених в перевізному документі запірно-пломбувальних пристроїв, товариство з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" зверталось до перевізника - залізниці із заявкою на видачу вантажу з перевіркою його ваги. 10.07.2015 на залізничній станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці щодо вагону № 52685450 був складений акт загальної форми № 16825 (виявлено, що в перевізному документі вказано шість ЗПП (запірно-пломбувальних пристроїв) вантажовідправника № 0940395, № 0940396, № 0940397, № 0940398, № 0940399, №0940400, фактично виявлено п'ять ЗПП: право ходу два ЗПП № 0940395, № 0940397; ліво ходу три ЗПП № 0940398, № 0940399, № 0940400 не пошкоджені, відповідають перевізному документу). 10.07.2015 о 17.год. 30 хв. вагон № 52685450 був переданий зі станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці на під'їзну колію приватного акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив", що підтверджується пам'яткою про подавання вагонів № 273, та одночасно переданий від приватного акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив" товариству з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс", що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт по зважуванню вагонів, користуванню вагонами (контейнерами). Вагон № 52685450 був переданий зі станції Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці на під'їзну колію приватного акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив", а від приватного акціонерного товариства "Запоріжвогнетрив" вантажоодержувачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" 10.07.2015 о 17 год. 30 хв.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що оскільки пошкодження вагону (наявність свіжого зварювання), а також відсутність одного запірно-пломбувального пристрою було виявлено до моменту видачі залізницею вантажу одержувачу - товариству з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс", залізниця зобов'язана була перевірити відповідність найменування, маси і кількості місць вантажу натурою даним, зазначеним у транспортних документах, та скласти комерційний акт, чого не зробила; скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Плюс" № 0713/1 із вимогою скласти комерційний акт, яка була подана до перевізника 13.07.2015, відхилена; документів, що підтверджують відсутність вини залізниці у нестачі вантажу, залізницею суду не надано, тому з урахуванням висновку акту експертизи Запорізької торгово-промислової палати № И-27 від 17.07.2015 (серія АЄ № 118494), яким встановлено нестачу вантажу у кількості 18 447 кг, позовні вимоги, з урахуванням здійсненого судом розрахунку вартості вантажу, підлягають задоволенню частково в розмірі 1 448 063,48 грн.

З цими висновками погодився й апеляційний господарський суд.

В даному випадку перевезення вантажу у вагоні № 52685450 за відправлення "Защита КЗХ 713007 - Запоріжжя-Ліве 46005" здійснювалось декількома залізницями, держави яких є учасниками СМГС. У цьому зв'язку суди попередніх інстанцій не дослідили обставини, чи укладались відповідні договори з метою охорони вантажу на шляху прямування вантажу, якщо укладались, то відповідно до яких угод про охорону цього вантажу та хто є відповідальними особами. Також не з'ясовано, на дільниці якої залізниці, що прийняла участь у перевезенні вантажу у вагоні № 52685450, відбулось перше порушення на шляху слідування - пошкодження вагону, комерційна несправність: наявність з обох боків вагону свіжого зварювання вушка дверної стійки, другий пічний люк свіжого зварювання; чи вчинялись дії щодо усунення цієї комерційної несправності; хто забезпечував схоронність вантажу, коли відбулась подія, що стала підставою для складання першого акту щодо комерційної несправності вагону № 52685450; якщо це порушення сталося до перетину кордону України, то відповідно як врегульовано ці відносини за правилами СМГС, зокрема Правилами перевезення вантажів, які є Додатком до СМГС.

Зазначені обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, судами попередніх інстанцій не з'ясовано.

За таких обставин прийняті у справі постанова та рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 та рішення господарського суду міста Києва від 30.08.2016 скасувати, справу № 910/6284/16 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.