головуючого судді Кондратової І.Д. (доповідач), судді Нєсвєтової Н.М., судді Стратієнко Л.В., за участю представників: від позивача Гаєвського С.Ю., від відповідача-1 Бухеника І.Б., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року у справі № 910/11401/14 Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" до 1. Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця", 2. Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Луганськтепловоз" про розірвання договору та зобов'язання вчинити діїта за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" про стягнення 10 861 067,46 грн, та зобов'язання вчинити дії

У червні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" (далі -ТОВ "Метробудкомплект", позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" (надалі - ДТГО "Львівська залізниця"), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця", (надалі - Львівська залізниця, відповідач 1) та Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" (надалі - Укрзалізниця, відповідач 2) про розірвання договору від 12.10.2010 року № Л/Т-10585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки та спонукання відповідача-2 видати наказ, яким зобов'язати Львівську залізницю вчинити дії щодо розірвання договору.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач, посилаючись на положення ст. ст. 651, 652 ЦК України, якими передбачено, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, зазначив, що у цьому випадку наявні умови необхідні для розірвання договору, оскільки подальше виконання договору не є можливим, фактично позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні вказаного правочину та завдає значні матеріальні збитки для нього. При цьому, позивач посилався на підвищення ціни на комплектуючі вироби і матеріали для здійснення модернізації тепловозів у зв'язку із погіршенням економічної ситуації в країні курсу долара США по відношенню до гривні, а також на те, що на території Луганської області, де знаходиться залучений виконавець підрядних робіт - ПАТ "Луганськтепловоз" проводиться антитерористична операція.

Заперечуючи проти позову, відповідач 2 звернувся із зустрічним позовом, в якому посилаючись на порушення позивачем за первісним позовом взятих на себе зобов'язань за додатковою угодою № 1 від 25.02.2013 року щодо повернення тепловозів з модернізації для слідування в депо прописки протягом червня 2014 року, що відповідно до п. 6.11 договору є підставою для повернення замовнику авансового платежу з урахуванням індексу інфляції та штрафу у розмірі 5% від суми договору, з урахуванням збільшених позовних вимог, просив суд:

1) стягнути з ТОВ "Метробудкомплект" 8922846,61 грн, з яких: 3256752,40 грн сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У № 0294, № 0293, 409341,81 грн інфляційних втрат, 2000000 грн вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3256752,40 грн штрафу за невиконання умов договору;

2) зобов'язати ТОВ "Метробудкомплект" повернути залізниці тепловози, передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б, від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів;

3) зобов'язати ТОВ "Метробудкомплект" за власний рахунок привести тепловози до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію згідно з актами тепловозів форми № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б, від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2014 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року, первісний позов задоволено частково, розірвано договір № Л/Т-10585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки від 12.10.2010 року. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015 року справу в частині задоволення первісного позову про розірвання договору та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва; судові рішення в цій частині скасовані.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.02.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року, постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року та рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року скасовано, а справу повторно передано на новий розгляд.

У постанові від 24.02.2016 року суд касаційної інстанції зазначив, що при новому розгляді справи суд має вчинити такі дії:

1) встановити причини невиконання зобов'язань ТОВ "Метробудкомплект" за договором підряду;

2) з'ясувати, які заходи вживалися позивачем за первісним позовом для належного виконання зобов'язання за договором та недопущення порушення, та чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання;

3) визначити, чи є проведення антитерористичної операції "ключовою" причиною невиконання зобов'язання підрядником або чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим;

4) встановити, чи дотримало ТОВ "Метробудкомплект" визначений договором порядок повідомлення іншої сторони про виникнення форс-мажору, і у разі встановлення обставин невиконання цього обов'язку, визначити правові наслідки нездійснення цих дій;

5) перевірити, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між форс-мажором і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, переданих на модернізацію);

6) визначити, чи є у цьому випадку підстави, визначені законом, на отримання виконавцем плати за роботу та утримання авансу, за відсутності доказів передачі замовнику результатів виконаної роботи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.06.2016 року (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року (колегія суддів: головуючий суддя Чорна Л.В., судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.), у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Метробудкомплект" на користь ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" 3256752,40 грн авансового платежу, 2347562,66 грн інфляційних втрат, 2000000,00 грн платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу, 3256752,40 грн штрафу. Зобов'язано ТОВ "Метробудкомплект" повернути ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" тепловози 2М62У № 0293, № 0294, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовлено.

ТОВ "Метробудкомплект" у касаційній скарзі, посилаючись на неповноту з'ясування дійсних обставин справи, порушення норм ст. 35 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України (1798-12) ) та ст. 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", ст. 14 1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України (надалі - ГК України (436-15) ), просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, перевіривши згідно з ч. 2 ст. 111-5, ч. 1 ст. 111-7 ГПК України наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, а також правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.

У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що 12.10.2010 року між ТОВ "Метробудкомплект" (виконавець) та ДТГО "Львівська залізниця" (замовник) був укладений договір № Л/Т-10-585/НЮ (надалі - договір (а.с. 14-22 т. 1) із строком дії до 31.12.2015 року (п. 11.2), відповідно до якого виконавець зобов'язався протягом серпня 2010 року - грудня 2015 року надати замовнику послуги з модернізації 70 тепловозів магістральних серії 2М62У з використанням нової силової установки згідно з технічними вимогами "Модернізація тепловоза магістральної серії 2М62У (2М62) силовою установкою", затвердженими Науково-технічною радою Укрзалізниці 09.12.2009 року, на коліях ремонтного заводу, залученого виконавцем до надання послуг у якості субвиконавця (додаток № 1 до договору), а замовник зобов'язався на підставі рахунків виконавця протягом 30 календарних днів з дня підписання "Акта приймання і попереднього зовнішнього огляду РС" по формі ЗРУ 1 сплатити аванс у розмірі 5% від ціни модернізації кожного переданого тепловозу, а протягом 90 календарних днів з моменту підписання сторонами в умовах депо "Акта приймання з модернізації тягового РС, його вузлів та агрегатів" - здійснити остаточний розрахунок у розмірі 95% від ціни модернізації (п. 4.2 договору).

У протоколі узгодження договірної ціни (додаток № 2 до договору) сторони визначили, що загальна сума договору становить 227726680,70 грн із вартістю надання послуг для одного тепловоза - 32567524,01 грн (а.с. 114 т. 1).

08.02.2011 року та 10.03.2011 року на виконання договору ДТГО "Львівська залізниця" передало ТОВ "Метробудкомплект" на модернізацію два тепловози, а саме: № 0294 (згідно з актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0294 "А" за формою № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0294 "Б" за формою № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-Б); № 0293 (згідно з актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0293 "А" за формою № ЗРУ-1 від 10.03.2011 року № 2-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0293 "Б" за формою № ЗРУ-1 від 10.03.2011 року № 2-Б). Відповідно до п. 3.2.1 договору для виконання ремонтних робіт ТОВ "Метробудкомплект" залучило ПАТ "Луганськтепловоз", як субвиконавця (а.с. 24-41 т. 1).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року № 8/406, з урахуванням ухвали від 31.10.2011 року про виправлення описки, стягнуто з ДТГО "Львівська залізниця" на користь ТОВ "Метробудкомплект" 3256752,40 грн авансового платежу, 84024,21 грн пені, 34530,50 грн 3% річних, 61878,29 грн збитків від інфляції, а також 2000000,00 грн заборгованості за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС (а.с. 154-163 т. 1).

17.12.2012 року та 18.12.2012 року відповідач 1 на виконання рішення суду перерахував позивачу авансовий платіж у розмірі 3256752,40 грн та 2000000,00 грн заборгованості з оплати за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС, що підтверджується меморіальними ордерами № 270253923 від 17.12.2012 року, № 267601379 від 12.11.2012 року та платіжною вимогою № 270328747 від 18.12.2012 року (а.с. 145, 149 т. 1).

25.02.2013 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору (а.с. 70 т. 1), за умовами якої:

- п. 2.1 договору доповнено абзацом другим у такій редакції: "Сторони домовились, що здача тепловозів серії 2М62У № 0294, № 0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011 № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 № 2-А, № 2-Б) з модернізації для слідування в депо прописки буде проведена протягом червня 2014 року";

- п. 4.2 договору доповнено підпунктом 4.2.3 у такій редакції: "Остаточний розрахунок за модернізацію тепловозів серії 2М62У № 0294, № 0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011 № 1-А № 1-Б та від 10.03.2011 № 2-А, № 2-Б), замовник зобов'язується здійснити шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови дотримання виконавцем п. 2.1 цього договору";

- п. 4.2 договору доповнено підпунктом 4.2.4 у такій редакції: "Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого Виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації".

У листі від 06.11.2013 року № 012/1901 ПАТ "Луганськтепловоз" повідомило ТОВ "Метробудкомплект", що на тепловозах були виконані роботи на загальну суму 945166,41 грн, і на підставі листів ТОВ "Метробудкомплект" № 08/190720112 від 19.07.2011 року, № 11/1-07-11 від 11.07.2011 року, № 196/01 від 20.05.2011 року роботи по модернізації станом на 31.10.2013 року зупинені (а.с. 42-44 т. 1).

28.02.2014 року позивач звернувся до відповідача 1 з листом № 28/02/14-1, в якому просив припинити дію договору шляхом підписання додаткової угоди про розірвання договору, посилаючись на складну економічну та політичну ситуацію, зокрема, зміну курсу долара США (а.с. 45 т. 1).

26.03.2014 року відповідач 1 у листі № НЗТ-10/835 відмовився від цієї пропозиції, посилаючись на відсутність істотних змін, які б могли стати підставою для розірвання договору, оскільки наведені виконавцем обставини є виключно комерційним ризиком підприємства (а.с. 151 т. 1)

У листах від 11.03.2014 року № 10/642 (а.с. 150 т. 1) та від 10.06.2014 року № 10/1523 (а.с. 152 т. 1) відповідач 1 звертався до позивача з проханням повідомити про хід виконання зобов'язань за договору щодо проведення модернізації переданих тепловозів та про її завершення у визначений договором строк.

25.06.2014 року ДТГО "Львівська залізниця" надіслало ТОВ "Метробудкомплект" новий лист № 10/1699, в якому просило в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги передати проект (технічну документацію) модернізації РС виготовлений згідно з умовами договору (а.с. 153 т. 1).

В цей же день ДТГО "Львівська залізниця" надіслало лист № 10/1699 ПАТ "Луганськтепловоз", в якому просило повідомити про те, на якій стадії перебуває модернізація тепловозів та на якій стадії перебуває виготовлення технології (проекту) модернізації РС (а.с. 195 т. 1).

03.07.2014 року у листі № 011-424 ПАТ "Луганськтепловоз" повідомило, що роботи з модернізації тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ були призупинені в липні 2011 року; роботи з розробки проекту модернізації також були припинені у зв'язку з розірванням договірних відносин.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні первісного позову та часткове задоволення зустрічного позову, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, виходив з того, що обставини, на які посилався ТОВ "Метробудкомплект", відповідно до вимог чинного законодавства не є підставами для розірвання договору в судовому порядку. Суди дійшли висновку, що останній відповідно до п. 6.11 договору (у якому передбачено, що у разі невиконання умов договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми договору) зобов'язаний повернути залізниці авансовий платіж у сумі 3256752,40 грн, раніше сплачений за модернізацію тепловозів; авансовий платіж у сумі 2000000,00 грн, сплачений за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу, 2347562,66 грн втрати від інфляції та 3256752,40 грн штрафу, а також повернути передані на модернізацію тепловози, оскільки, в порушення умов договору, додаткової угоди № 1 до договору та ст.ст. 525, 526, 629 ЦК України, не виконав взяті на себе зобов'язання щодо передання до червня 2014 року результатів робіт по модернізації двох тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, переданих згідно з актами від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б, а також не передав проект (технічної документації) модернізації РС.

При цьому, суди обох інстанцій виходили з того, що ТОВ "Метробудкомплект" має повернути всю суму авансу, оскільки ним в установленому порядку не доведено виконання робіт, листи ПАТ "Луганськтепловоз" про часткове виконання робіт не є належними та допустимими доказами, і обставин, за яких підрядник мав би право на оплату робіт, результати яких не були в установленому порядку передані замовнику, не встановлено (ст. 855 ЦК України).

Суди дійшли висновку, що факт засвідчення сертифікатом Торгово-промислової палати України № 4834 від 03.08.2015 року настання обставин непереборної сили з 01.06.2014 року (наявність воєнного конфлікту на території Луганської області та здійснення у зв'язку із цим антитерористичної операції) є недостатнім для того, щоб ТОВ "Метробудкомплект" був звільнений від виконання обов'язку за договором повернути авансові платежі, а також від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором, оскільки роботи за договором останній мав виконати до червня 2014 року, проте такі роботи взагалі не виконувались, починаючи з липня 2011 року. Відповідно до ст. 617 ЦК України, ст. 218 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання лише, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Суди обох інстанцій у цьому випадку не встановили наявність причинно-наслідкового зв'язку між форс-мажором і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, переданих на модернізацію), а ТОВ "Метробудкомплект" документально не потвердило, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим саме внаслідок дії непереборної сили. Крім того, суди зазначили, що за умовами договору у випадку порушення або неможливості виконання зобов'язання через обставини непереборної сили (форс-мажор), своєчасне сповіщення (не пізніше як за 5 днів до розірвання) іншої сторони про настання таких обставин є обов'язковою умовою для розірвання договору та звільнення сторони від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин і від відповідальності за неналежне виконання своїх зобов'язань за договором, проте ТОВ "Метробудкомплект" таких повідомлень не зробило, тому згідно з абз. 2 п. 8.1 договору за домовленістю сторін позбавлено право посилатися на таку обставину як на підставу невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за договором.

Вищий господарський суд України вважає, що такі висновки судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах норм матеріального і процесуального права.

Посилання заявника касаційної скарги на порушення норм ст. 35 ГПК України з огляду на неврахування тієї обставини, що авансові платежі були сплачені залізницею на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року у справі № 8/406, яким було встановлено, що частину передбачених робіт за договором було виконано, Вищий господарський суд України відхиляє, оскільки у рішенні суду відсутнє встановлення цих фактів. У мотивувальній частині цього рішення лише зазначається, що "ПАТ "КХ "Луганськтепловоз" по договору № 21-11/10 від 22.12.2010 року листом № 863/151-436 від 05.10.2011 року обґрунтовано виконання робіт "ПАТ "Луганськтепловоз" на суму 2000000,00 грн". ДТГО "Львівська залізниця" не є стороною цього договору, а відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання лише його сторонами

При вирішенні спору у справі, яка переглядається, ТОВ "Метробудкомплект" не надав жодних належних доказів виконання робіт та остаточну здачу їх замовнику у порядку встановленому договором. Та обставина, що ДТГО "Львівська залізниця" сплатила ТОВ "Метробудкомплект" авансові платіж за модернізацію тепловозів та за робіт з розробки технічної документації модернізації не добровільно, а на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року у справі № 8/406, не змінює правової природи стягнутих судом коштів, що є авансом, і не звільняє ТОВ "Метробудкомплект" від обов'язку повернути ці кошти замовнику відповідно до п. 6.11 договору у зв'язку з невиконанням ним робіт належним чином і в погоджений строк.

Твердження заявника касаційної скарги про те, що судами неповно було з'ясовано обставини справи, оскільки не враховано, що замовником затримано здійснення авансового платежу, Вищий господарський суд України також відхиляє, оскільки суди встановили, що додаткову угоду № 1 до договору, в якому були погоджені строк здача тепловозів з модернізації для слідування в депо прописки (протягом червня 2014 року) та умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації, сторони уклали 25.02.2013 року, тобто, після отримання ТОВ "Метробудкомплект" авансових платежів на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року у справі № 8/406, тому ці обставини обґрунтовано не визнавались судами, як підстава для звільнення ТОВ "Метробудкомплект" від обов'язків за договором підряду.

Часткове виконання підрядних робіт субпідрядником, які в установленому порядку не були прийняті замовником, не дає право підряднику на отримання плати за ці роботи, оскільки відповідно до ст. 529 ЦК України кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. У договорі таке не встановлено. У абз. 2 ст. 855 ЦК України передбачено, що підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи. Судами при вирішенні спору такі обставини не встановлені. Строк виконання зобов'язання встановлений у договорі сплив, строк договору закінчився, отже, підстави для неповернення одержаної суми авансу за підрядні роботи, які не були виконані, у ТОВ "Метробудкомплект" відсутні.

Доводи заявника касаційної скарги на порушення судами норм ст. 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", ст. 14 1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", ч. 2 ст. 218 ГК України є безпідставними, оскільки суди обох інстанцій правильно виходили з того, що в цьому випадку порушення ТОВ "Метробудкомплект" умов договору щодо передання результатів робіт у встановлені строк сталося не внаслідок обставин непереборної сили, настання яких засвідчено сертифікатом Торгово-промислової палати України № 4834 від 03.08.2015 року.