Головуючого: Студенця В.І., суддів: Бондар С.В., Палія В.В., за участю представників сторін позивача - Марченко Н.І.; відповідача - Кравченко О.К.; третьої особи - Ворона О.О.; розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "П.С.В." на постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 у справі № 927/181/16 за позовом Приватного підприємства "П.С.В." до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватне підприємство "Міжрайпаливо" про визнання недійсним рішення

Приватне підприємство "П.С.В." (далі - ПП "П.С.В.") звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ПП "П.С.В." у розмірі 68 000, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 26.02.2016 порушено провадження у справі № 927/181/16 за позовом ПП "П.С.В." до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Цією ж ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Приватне підприємство "Міжрайпаливо".

Рішенням Господарського суду Чернігівської області (суддя Демодова М.О.) від 19.04.2016 позовні вимоги задоволено повністю. Суд визнав недійсним рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к у справі № 02-05/36-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Агрикова О.В.) від 07.12.2016 рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016 скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2016, ПП "П.С.В." подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.04.2016 залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 і ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також порушено норми процесуального права, зокрема ст.ст. 43, 82, 84 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.03.2017 касаційну скаргу ПП "П.С.В." прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.03.2017.

На адресу суду 20.03.2017 надійшов відзив Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на касаційну скаргу ПП "П.С.В.", в якому Відділення АМК просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 28.12.2015 прийняла рішення № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Пунктом 1 даного рішення визнано, що ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною 1 пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом "Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр" Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів. Пунктом 2 за порушення, вказані у пункті 1 рішення, на ПП "Міжрайпаливо" накладений штраф у розмірі 24 000, 00 грн, на ПП "П.С.В." накладений штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 3 рішення ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" зобов'язані в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватися вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Згадане рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 ґрунтується на таких встановлених фактичних обставинах:

- відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від імені ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." мають право підпису засновник ОСОБА_7 (засновник), ОСОБА_8 (з 16.06.2006 до 11.02.2015 від імені ПП "Міжрайпаливо" та з 25.10.2013 від імені ПП "П.С.В.". За висновками Відділення АМК ОСОБА_8 з 25.10.2013 по 11.02.2015 мав право представляти інтереси ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." одночасно; директор ПП "Міжрайпаливо" Ворона О.О. мав повноваження на представництво інтересів ПП "П.С.В." за довіреністю від 20.01.2014 № 1 і обидва підприємства є пов'язаними через засновника та керівний склад підприємства "Автоцентр", єдиним засновником якого був ОСОБА_7, а з 28.09.2015 керівником ПП "Автоцентр" є Ворона О.О;

- фактичним місцезнаходженням ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." є м. Чернігів, вул. Курська, 23, вказані юридичні особи користуються телефонними номерами (617-450 - ПП "Міжрайпаливо" та 617-451 - ПП "П.С.В."), зареєстрованими за адресою: м. Чернігів, вул. Курська, 23, які ПАТ "Укртелеком" надало у користування ПП "Автоцентр";

- між ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." існують ділові стосунки і вони є пов'язаними особами у розумінні Законів України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) та "Про здійснення державних закупівель", оскільки між вказаними підприємствами укладені: договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.02.2014 № 11/04, за яким ПП "Міжрайпаливо" на безвідплатне зберігання ПП "П.С.В." передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Прилуки, провулок Андріївський 1-й, буд. 22; договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.04.2014 № 11/04, за яким ПП "Міжрайпаливо" передано ПП "П.С.В." на безвідплатне зберігання передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Ніжин, вул. Прилуцька, буд. 79-А; договір оренди від 02.01.2015 № 4 про строкову - до 31.12.2015, передачу у користування ПП "П.С.В." під'їзних колій;

- ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." укладено 10.12.2014 із ТОВ "Волиньвуглезбагачення" на однакових умовах дилерські договори № 15 (П.П. "П.С.В.") та № 16 (ПП "Міжрайпаливо"). За висновками Відділення АМК ТОВ "Волиньвуглезбагачення" під час тендерів мало можливість завдяки укладеним дилерським договорам визначати умови господарської діяльності обох учасників тендерів (ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В."), а тому відповідно до положень ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." пов'язані відносинами контролю із ТОВ "Волиньвуглезбагачення";

- ПП "Міжрайпаливо" при доставці вугілля на однакову відстань 120 км (Червоненський психоневрологічний інтернат та Відділ освіти Талалаївської РДА) пропонувало різну ціну 1 тони вугілля кам'яного Г/Ж (13-100) - 2370 грн./т та 2580 грн./т з ПДВ відповідно; із найменшою відстанню 49 км (Відділ освіти Ічнянської РДА) - 2400 грн./т, що є вищою пропозицією порівняно з пропозицією, наданою КЗ "Березнянський БНРЦ" - 2340 грн./т із відстанню 150 км, яка, в свою чергу, є нижчою порівняно з ціновою пропозицією Відділу освіти Талалаївської РДА на 30 км (150 км-120 км+30 км) меншу відстань - 2580 грн. /т. ПП "П.С.В." поставляло за однаковою ціною 2280 грн./т вугілля Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) та КЗ "Березнянський БНРЦ" (відстань 180 км), завдаючи собі майнову шкоду. При доставці вугілля Віділу освіти Талалаївської РДА (де знаходиться матеріально-технічна база позивача) ціна вугілля склала 2090 грн./т, а КЗ "Бахмацький РЦ ПМСД" (59 км) - 1920 грн./т, Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) - 2280 грн./т, Відділу освіти Менської РДА (140 км) - 2200 грн./т, Червоненському психоневрологічному інтернату (110 км) - 2190 грн./т, що, за доводами Відділення АМК, спростовує твердження ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо", що різниця у цінах пов'язана з різними відстанями доставки вугілля до кінцевого споживача та кон'юктурою ринку, яка піддається різкому коливанню, логістикою та кількістю вугілля, що поставляється;

- ПП "П.С.В." орендує дві одиниці автотранспорту у ПП "Міжрайпаливо";

- документи для участі у тендерах оформлювалися ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" одночасно і одночасно укладалися із замовниками договори завдатку №1 від 03.07.2015 та № 2 від 03.07.2015;

- тендерні пропозиції зазначеними підприємствами також надано в один день - останній день визначеного для цього строку.

З посиланням на вказані вище обставини Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні дійшло висновку про те, що ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" заздалегідь планували та погоджували свою поведінку під час участі у тендерах з метою спотворення результатів торгів і створили штучну конкуренцію; при проведенні замовниками тендерів на ринку державних закупівель (закупівель вугілля кам'яного) в межах Чернігівської області було відсутнє конкурентне середовище між ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо".

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПП "П.С.В." до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ПП "П.С.В." у розмірі 68 000, 00 грн.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив із того, що Чернігівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено належними доказами факту обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на ринку протягом досліджуваного періоду, а тому оскаржуване рішення ґрунтується лише на припущеннях.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення, про відмову в задоволенні позову, в свою чергу, виходив з того, що встановленими фактичними обставинами справи та доказами, які містяться в матеріалах справи, підтверджено, що ПП "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." (пов'язані особи у розумінні Законів України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) та "Про здійснення державних закупівель") узгоджували свої дії під час проведення тендерів та не змагались між собою, наявність чого є обов'язковою умовою конкуренції, що призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договору було отримано ПП "П.С.В." не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати тендерів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Разом з тим сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів. У зв'язку з цим господарськими судам слід належним чином з'ясовувати чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та даючи їм правову оцінку, встановив такі обставини.

Спілкування між керівниками/засновниками/уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами на тендерах, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що в свою чергу давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу ПП "П.С.В.".

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що місцевий господарський суд не взяв до уваги письмові пояснення ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо", що ціни пропозицій для участі у тендерах вони формували на підставі відпускної ціни вугілля кам'яного марки - 1800 грн./т з ПДВ (прейскурант відпускних цін на вугільну продукцію ТОВ "Волиньвуглезбагачення" від 25.12.2014) та експертного висновку ЧК-311 від 04.08.2015 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (за яким середня ринкова вартість вугілля кам'яного марки Г/Ж фракції 13-100 в межах Чернігівського регіону станом на 04.08.2015 року складала 2300 грн./тону), включаючи до розрахунку цін пропозицій залізничний тариф (ПП "П.С.В." - 180 грн, ПП "Міжрайпаливо" - 160грн), але, в свою чергу, у ПП "П.С.В." був відсутній діючий у 2015 році договір на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов'язаних з ними послуг - підприємство закладало в ціну вугілля його перевезення залізничним транспортом за відсутності відповідного договору.

Судом першої інстанції, як встановлено судом апеляційної інстанції, не враховано, що ціна вугілля ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо" не обґрунтована і з огляду на відстань між матеріально-технічними базами підприємств та замовниками. Так, цінові пропозиції ПП "П.С.В."(враховуючи його твердження щодо знаходження МТБ в смт Талалаївка): 2 280 грн./т для Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) та КЗ "Березнянський БНРЦ" (відстань 180 км) (завдаючи собі майнову шкоду); 2 090 грн./т для Відділу освіти Талалаївської РДА (де знаходиться МТБ), а для КЗ "Бахмацький РЦ ПМСД" (59 км) - 1 920 грн./т та Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км)- 2 280 грн./т. При доставці Червоненському психоневрологічному інтернату (110 км) - 2 190 грн./т, Відділу освіти Менської РДА (140 км) - 2 200 грн./т, а Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) - 2 280 грн./т.

Наведеними обставинами, які встановлені судом апеляційної інстанції, останнім спростовано твердження ПП "П.С.В.", що різна ціна 1 тонни вугілля пояснюється кон'юнктурою ринку, яка піддається різкому коливанню, логістикою, різними відстанями до кінцевих споживачів вугілля та їх кількістю.

Аналогічна ситуація встановлена Відділенням АМК і у ПП "Міжрайпаливо". Ціна пропозицій із однаковою відстанню 120 км (Червоненський психоневрологічний інтернат та Відділ освіти Талалаївської РДА) - 2 370 та 2 580 грн відповідно; із відстанню 49 км (Відділ освіти Ічнянської РДА) - 2 400 грн/т, а для КЗ "Березнянський БНРЦ" - 2 340 грн/т із відстанню 150 км, яка, в свою чергу, є нижчою в порівнянні з ціновою пропозицією Відділу освіти Талалаївської РДА (відстань 120 км) - 2 580 грн/т.

Судом апеляційної інстанції також встановлено обставини щодо використання одного й того ж самого автотранспорту, що підтверджується інформацією Управління ДАІ УМВС України в Чернігівській області, поясненнями підприємств та рішенням Відділенням АМК від 08.09.2015 за № 10-р/к.

З огляду на встановлені фактичні обставини справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що територіальним відділенням прослідковано одночасну участь підприємств у державних закупівлях (вугілля кам'яного) протягом: 24 грудня 2015 року (дати розміщення оголошення про проведення закупівля Відділом освіти Городнянської РДА) та відповідно 31.03 (Тендер 1), 07.05 (Тендер 2), 02.06 (Тендер З), 10.06 (Тендер 5), 12.06 (Тендер 6) та 17.07.2015 (Тендер 4) - серпня 2015 року (подання Учасниками пропозицій для участі у Тендерах: 09.06 (Тендер2), 10.07 (Тендер З), 30.07.2015 (Тендер 4), 10.08.2015 (Тендер 5), 14.08.2015 (Тендер 1), 31.08.2015 (Тендер 6).

Під час цього періоду, за висновками суду апеляційної інстанції, ПП "П.С.В." та ПП "Міжрайпаливо", фактично знаходячись за однією адресою, перебували у господарських відносинах, оформлювали та брали довідки для пропозицій, готували та подавали пропозиції замовникам, що підтверджено доказами, зібраними у справі № 02-05/36-2015.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що Чернігівським обласним територіальним відділенням АМК відповідними доказами було доведено узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, оскільки у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим дії ПП "П.С.В." спотворили результат конкурсних торгів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення АМК ґрунтується на ретельному та повному дослідженні усіх обставин справи та доказів, що їх підтверджують, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову, у зв'язку з чим мотивовано скасовано рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ПП "П.С.В.", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 111-7 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судом апеляційної інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду.