головуючого судді: Погребняка В.Я., суддів: Білошкап О.В., Панової І.Ю., розглянувши касаційну скаргу Арбітражного керуючого Курбанова Назіма Вахіда-Оглина постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2016 року у справі № 5021/2168/2011 господарського суду Сумської області за заявою Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Сумській області до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про банкрутство за участю представників сторін: Арбітражний керуючий Курбанов Назім Вахід-Огли - посв. № 1062 від 18.06.2014 року, від Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Сумській області - Шведченко С.О., дов. № 1698/10/18-11-10-02-28 від 16.02.2017 року,

Ухвалою господарського суду Сумської області від 08.08.2016 року у справі № 5021/2168/2011 (суддя - Яковенко В.В.) задоволено клопотання ліквідатора Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (далі - ФОП ОСОБА_5.) арбітражного керуючого Курбанова Н.В. про затвердження розміру оплати послуг; затверджено оплату послуг арбітражного керуючого Курбанова Н.В. за здійснення повноважень ліквідатора у справі № 5021/2168/2011 про банкрутство ФОП ОСОБА_5 за період з 27.10.2011 року по 06.06.2016 року в розмірі 131 352,69 грн.; задоволено клопотання ліквідатора ФОП ОСОБА_5 арбітражного керуючого Курбанова Н.В. про затвердження розміру ліквідаційних витрат; затверджено розмір ліквідаційних витрат ліквідатора Курбанова Н.В. у справі № 5021/2168/2011 про банкрутство ФОП ОСОБА_5 станом на 06.06.2016 року в розмірі 1 334,76 грн.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2016 року у справі № 5021/2168/2011 (головуючий суддя - Фоміна В.О., суддя - Пуль О.А., суддя - Шевель О.В.) задоволено апеляційну скаргу Охтирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області (далі - Охтирська ОДПІ), ухвалу господарського суду Сумської області від 08.08.2016 року у справі № 5021/2168/2011 скасовано. Прийнято нове рішення. Відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора ФОП ОСОБА_5 арбітражного керуючого Курбанова Н.В. про затвердження розміру оплати послуг за здійснення повноважень ліквідатора у справі № 5021/2168/2011 про банкрутство ФОП ОСОБА_5 за період з 27.10.2011 року по 06.06.2016 року в розмірі 131 352,69 грн.

Відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора ФОП ОСОБА_5 арбітражного керуючого Курбанова Н.В. про затвердження розміру ліквідаційних витрат у справі № 5021/2168/2011 про банкрутство ФОП ОСОБА_5 станом на 06.06.2016 року в розмірі 1 334,76 грн.

Не погоджуючись із прийнятою судом апеляційної інстанції постановою, арбітражний керуючий Курбанов Назім Вахід-Огли звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.09.2016 року у справі № 5021/2168/2011, а ухвалу господарського суду Сумської області від 08.08.2016 року у справі № 5021/2168/2011 залишити без змін, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. ст. 3-1, 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (у редакції до набрання чинності з 19.01.2013 року змін, внесених Законом України від 22.12.2011 року № 4212-VI (4212-17) , далі - Закон про банкрутство), ст.ст. 4-2, 4-3, 43, 95, 97, 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 5021/2168/2011 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Білошкап О.В., суддя - ОСОБА_7. (протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.02.2017 року в матеріалах справи).

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 13.02.2017 року № 08.03-04/648 у зв'язку зі звільненням ОСОБА_7 відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 31.01.2017 року № 168/0/15-17 з посади судді Вищого господарського суду України, відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено автоматичну зміну складу колегії у справі № 5021/2168/2011 (розпорядження в матеріалах справи).

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 5021/2168/2011 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Панова І.Ю., суддя - Білошкап О.В. (протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.02.2017 року в матеріалах справи).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.02.2017 року у справі № 5021/2168/2011 задоволено клопотання арбітражного керуючого Курбанова Назіма Вахіда-Огли про відновлення пропущеного процесуального строку; відновлено арбітражному керуючому Курбанову Назіму Вахіду-Огли строк для подачі касаційної скарги; касаційну скаргу арбітражного керуючого Курбанова Назіма Вахіда-Огли прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07.03.2017 року.

Колегія суддів Вищого господарського суду України у вищевказаному складі, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 22.09.2016 року, ухвалою господарського суду Сумської області від 13.09.2011 року за заявою Охтирської міжрайонної державної податкової інспекції порушено провадження у справі № 5021/2168/2011 про банкрутство ФОП ОСОБА_5 у порядку ст. 52 Закону про банкрутство.

Постановою господарського суду Сумської області від 27.10.2011 року у справі № 5021/2168/2011 боржника - ФОП ОСОБА_5 визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Курбанова Н.В.

В ході здійснення ліквідаційної процедури, ліквідатором проведено інвентаризацію майна банкрута та виявлено:

- житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1

- земельну ділянку 0,1 га під індивідуальне будівництво, кадастровий номер 5910200000:21:004:0012, яка знаходиться за адресою: Сумська область, с. Охтирка, вул. Береста, 46.

Вказане майно включено до ліквідаційної маси банкрута.

Житловий будинок за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Береста, 46 знаходиться в заставі у ПАТ "КБ "Приватбанк" на підставі договору іпотеки від 20.06.2007 року № SUAOGK00000171, укладеного в забезпечення зобов`язань по кредитному договору № SUAOGK00000171 від 20.06.2007 року, укладеному між ПАТ "КБ "Приватбанк" та ФОП ОСОБА_5

Також, на вказане нерухоме майно накладено арешт ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2009 у справі № 2-3410 та ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області про вжиття заходів щодо забезпечення позову у справі № 2-1092/11.

Листами від 07.11.2011 року (вих.№ 341) та 28.03.2013 року (вих. № 118/12) ліквідатор звертався до ДВС Охтирського району та приватного нотаріуса Лебедєвої Л.М., відповідно, про зняття обтяжень, заборон та арештів з виявленого майна боржника. Також ліквідатор листом звертався до ПАТ "КБ "Приватбанк", з проханням про направлення приватному нотаріусу Лебедєвій Л.М. письмового повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек, із зазначенням номеру запису в Державному реєстрі іпотек (№ 5171583), однак вказаними особами заборони, обтяження та арешт з майна банкрута не були зняті.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою господарського суду Сумської області від 05.07.2012 року у даній справі, яку залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.10.2012 року, скасовано обтяження накладені на майно банкрута; зобов'язано приватного нотаріуса Лебедєву Л.М. внести до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна відомості про скасування заборони на нерухоме майно, а саме: будинок, одноповерховий з 1-ї житлової кімнати, номер за РПВН: 8684122, Сумська обл., м. Охтирка, вулиця Береста, будинок, 46, зареєстрованої 20.06.2007 року за № 5171502; зобов'язано приватного нотаріуса Лебедєву Л.М. виключити з Державного реєстру іпотек запис про обтяження майна іпотекою, а саме: будинок, одноповерховий з 1-ї житлової кімнати, номер за РПВН: 8684122, Сумська обл., м. Охтирка, вулиця Береста, будинок, 46, внесений 20.06.2007 року за № 5171583; зобов'язано Сумську філію державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України внести до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна відомості про скасування арешту нерухомого майна ОСОБА_5 (АДРЕСА_1 ід. номер НОМЕР_1), зареєстрованого 07.09.2011 за № 11581737; зобов'язано Сумську філію державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України внести до Державного реєстру обтяжень рухомого майна відомості про скасування арешту рухомого майна ОСОБА_5 (АДРЕСА_1 ід. номер НОМЕР_1), зареєстрованого 07.09.2011 року за № 11581736. Вказану ухвалу направлено, зокрема, приватному нотаріусу Лебедєвій Л.М., Сумській філії державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України, кредиторам, ліквідатору, банкруту.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 29.11.2012 року за клопотанням ліквідатора продовжено на шість місяців строк ліквідаційної процедури, тобто до 27.04.2013 року.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 20.12.2012 року затверджено витрати ліквідатора у розмірі 1303,07 грн. станом на 23.11.2012 року.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 28.05.2013 року у даній справі у задоволенні клопотання ліквідатора про продовження строку ліквідаційної процедури у справі відмовлено, підтверджено повноваження ліквідатора Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 - Курбанова Н.В. до завершення ліквідаційної процедури у справі, зобов'язано ліквідатора подати до суду звіт та ліквідаційний баланс банкрута після закінчення ліквідаційної процедури.

Як зазначено судом апеляційної інстанції, 22.10.2015 року господарським судом Сумської області ліквідатору направлено нагадування (вих. № 5021/2168/2011/10472) про вичерпність строку ліквідаційної процедури та про необхідність термінового подання до господарського суду звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу банкрута.

У відповідь на нагадування, ліквідатор повідомив суд листом від 22.11.2015 року про те, що ліквідаційну процедуру закінчити неможливо, оскільки на даний час ним готується заява до правоохоронних органів щодо факту укладення незаконної угоди купівлі-продажу майна банкрута, яке знаходилось в ліквідаційній масі, поза межами судової процедури банкрута, а також без відома ліквідатора.

Разом з тим, 06.06.2016 року до господарського суду Сумської області від ліквідатора Курбанова Н.В. надійшло клопотання № 02-05/94 про затвердження оплати послуг арбітражного керуючого за здійснення ним повноважень ліквідатора за період з 27.10.2011 року по 06.06.2016 року у даній справі в сумі 131 352,69 грн. та клопотання № 02-05/96 про затвердження розміру ліквідаційних витрат станом на 06.06.2016 року в сумі 1 334,76 грн.

При винесенні ухвали від 08.08.2016 року, господарський суд першої інстанції виходив з того, що затвердження витрат ліквідатора та оплати праці ліквідатору за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень, передбачено ст. 31 Закону про банкрутство, а тому, на підставі поданого ліквідатором розрахунку та платіжних документів встановив наявність підстав для задоволення клопотання ліквідатора про затвердження оплати праці ліквідатору за період з 27.10.2011 року по 06.06.2016 року у розмірі 131 352,69 грн. та відшкодування ліквідаційних витрат за період з 24.11.2012 по 06.06.2016 на суму 1 334,76 грн., а саме: поштові витрати - 239,26 грн., отримання довідок і витягів - 400,00 грн., банківські послуги - 12,00 грн., витрати по сплаті судового збору - 573,00 грн., витрати на публікацію - 110,00 грн.

Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 22.09.2016 року правомірно не погодився із зазначеними висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення клопотань ліквідатора про затвердження оплати праці ліквідатору за період з 27.10.2011 року по 06.06.2016 року та про відшкодування ліквідаційних витрат за період з 24.11.2012 року по 06.06.2016 року, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) в редакції Закону від 22.12.2011 № 4212-VI (4212-17) чинній з 19.01.2013 року, положення цього Закону, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цього Закону.

Положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Оскільки, боржника - ФОП ОСОБА_5 визнано банкрутом постановою господарського суду Сумської області від 27.10.2011 року, у даній справі застосуванню підлягають норми Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) в редакції Закону чинній до 19.01.2013 року.

Відповідно до вимог ч. ч. 1-3 ст. 52 Закону про банкрутство у разі, якщо громадянин-підприємець - боржник або керівні органи боржника - юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов'язань.

Господарський суд у двотижневий строк з дня винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство відсутнього боржника виносить постанову про визнання відсутнього боржника банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру і призначає ліквідатором ініціюючого кредитора за згодою останнього.

У разі виявлення майна відсутнього боржника ліквідатора має бути замінено за клопотанням кредитора арбітражним керуючим, про що господарський суд виносить ухвалу.

У разі виявлення ліквідатором майна відсутнього боржника, визнаного банкрутом, сума виручки від продажу такого майна направляється на покриття витрат, пов'язаних з провадженням у справі про банкрутство.

Згідно з вимогами ст. 1 вказаного Закону ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.

Ч. 1 ст. 25 Закону про банкрутство визначено, що ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту; заявляє в установленому порядку заперечення по заявлених до боржника вимогах поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство, і є неоплаченими; з підстав, передбачених частиною десятою статті 17 цього Закону, подає до господарського суду заяви про визнання недійсними угод боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному органу з питань банкрутства інформацію для ведення єдиної бази даних щодо підприємств-банкрутів; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 6, 12 ст. 31 Закону про банкрутство при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

Оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника.

Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за період від дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство і до дня першого засідання комітету кредиторів, на якому встановлюється розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, здійснюється кредитором або боржником, за заявою якого порушено справу, у максимальному розмірі, визначеному цією статтею.

Ч. 13 та 14 ст. 31 вказаного Закону передбачено, що кредитори можуть створювати фонд для оплати послуг, відшкодування витрат та виплати додаткової винагороди арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору). Формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень встановлюється та виплачується в розмірі, встановленому комітетом кредиторів і затвердженому господарським судом, якщо інше не встановлено цим Законом, але не менше двох мінімальних заробітних плат та не більше середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи перед порушенням провадження у справі про банкрутство.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ліквідаційна процедура у даній справі триває майже 5 років. Протягом здійснення ліквідаційної процедури, ліквідатором уповільнено вчинялись заходи щодо пошуку нерухомого майна банкрута та його продажу. Так, у 2012 - 2013 роках ліквідатор обмежився направлянням запитів до реєструючих органів щодо зняття обтяжень, заборон та арештів з нерухомого майна банкрута, протягом 2014-2015 років, як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції виходячи з матеріалів справи, ліквідатором взагалі не вчинялись будь-які дії у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_5 При цьому, як зазначено вище, господарським судом здійснено нагадування ліквідатору про необхідність закінчення процедури ліквідації у даній справі.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що протягом здійснення ліквідаційної процедури, ліквідатором не вжито заходів щодо пошуку рухомого майна банкрута, наявності/відсутності у нього прав інтелектуальної власності, наявності/відсутності корпоративних прав, інформації щодо банківських рахунків банкрута, наявності на них коштів тощо.

Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, сформованого 03.11.2015 року, у банкрута - ОСОБА_5 є в наявності об`єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 128,8 кв.м. Проте, ліквідатор вказане майно банкрута не виявив, до ліквідаційної маси не включив, та не вчинив заходи щодо його реалізації з метою задоволення вимог кредиторів.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 52 Закону про банкрутство, у разі виявлення ліквідатором майна відсутнього боржника, визнаного банкрутом, сума виручки від продажу такого майна направляється на покриття витрат, пов`язаних з провадженням у справі про банкрутство.

Враховуючи те, що майно банкрута, виявлене в ліквідаційній процедурі, як встановлено судом апеляційної інстанції, було продано поза межами судової процедури банкрутства, кошти від його реалізації ліквідатором не отримано, а також те, що ліквідатор не вжив всіх необхідних належних заходів щодо виявлення та реалізації всього належного банкруту майна, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для затвердження ліквідатору 131 352,69 грн. оплати його послуг та 1 334,76 грн. ліквідаційних витрат.

Крім того, суд апеляційної інстанції правомірно не погодився з висновками суду першої інстанції щодо того, що витрати ліквідатора підтверджені матеріалами справи, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, надані ліквідатором копії поштових чеків та розрахункових банківських квитанцій не свідчить про понесені ліквідатором витрати саме у даній справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 111-5 ГПК України касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду.

Згідно з нормами ч. 2 ст. 111-7 ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.