Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. - головуючий, судді Палій В.В. і Селіваненко В.П.,

розглянувши касаційну скаргу Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород,

на рішення господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016

та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016

зі справи № 907/233/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор" (далі - ТОВ "Медоператор"), м. Одеса,

до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Ужгород,

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард" (далі - ТОВ "НеоКард"), м. Полтава,

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників:

позивача - Городинського А.Л., Оносовського Д.О.,

відповідача - Новицького М.З.,

третьої особи - не з'явився,

ТОВ "Медоператор" звернулося до господарського суду Закарпатської області з позовом про визнання недійсними пунктів 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3, 5.1, 5.3, 6.1, 6.3, 7.1, 7.3, 8.1, 8.3, 9.1, 9.3, 10.1, 10.3, 11.1, 11.3, 12.1, 12.3, 13.1, 13.3 рішення адміністративної колегії Відділення від 11.02.2016 № 2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", товариства з обмеженою відповідальністю "Медоператор" та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 (суддя Ремецькі О.Ф.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016 (колегія суддів у складі: Малех І.Б. - головуючий суддя, судді Желік М.Б., Марко Р.І.), позов задоволено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить зазначені рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про повну відмову в задоволенні позову.

ТОВ "Медоператор" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши присутніх представників ТОВ "Медоператор" та Відділення, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами в справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що ТОВ "НеоКард" і ТОВ "Медоператор" під час участі в процедурі закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів та приладів медичних, хірургічних і стоматологічних (лот 1 - набори для проведення коронарографії; лот 2 -діагностичні катетери; лот 3 - інтродьюсерні набори; лот 4 - голки пункційні; лот 5 - направляючі катетери; лот 6 - катетери аспіраційні; лот 7 - стенди коронарні без лікувального покриття; лот 8 - стенди коронарні з лікувальним покриттям; лот 9 - набори пристроїв; лот 10 - коронарні провідники; лот 11 - інфляційні пристрої; лот 12 - балони коронарні; лот 13 - пристрої для закриття місця пункції) за державні кошти [дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ від 23.07.2014 № 48 (23.07.2014), оголошення № 147471], вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів; пункти 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1, 6.1, 7.1, 8.1, 9.1, 10.1, 11.1, 12.1, 13.1);

за вчинення кожного з порушень, зазначених у пунктах 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1, 6.1, 7.1, 8.1, 9.1, 10.1, 11.1, 12.1 резолютивної частини Рішення АМК, на ТОВ "Медоператор" накладено штраф у розмірі 19 992 грн. (пункти 1.3, 2.3, 3.3, 4.3, 5.3, 6.3, 7.3, 8.3, 9.3, 10.3, 11.3, 12.3);

за вчинення порушення, зазначеного в пункті 13.1 резолютивної частини Рішення АМК, на ТОВ "Медоператор" накладено штраф у розмірі 59 993 грн. (пункт 13.3).

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на частину третю статті 6 Закону № 2210, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

При цьому посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- копіювання суб'єктом ринку торговельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою;

- посилання Відділення на листи, відправлені (або отримані) користувачами "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", без проведення відповідних розслідувань та досліджень щодо встановлення особи власника поштової скриньки "ІНФОРМАЦІЯ_1", усунення від вчинення відповідних заходів з цього приводу до позивача чи до компанії, яка надає хостинг, або інших компаній, а також без пояснень від співробітників позивача - як на антиконкурентні узгоджені дії є безпідставним та свідчить про здійснення припущення того, що ця поштова скринька належить співробітниці позивача;

- у Рішенні АМК Відділення неодноразово припускає, що поштова скринька "ІНФОРМАЦІЯ_1" належить особі з ім'ям "ОСОБА_6", тоді як такого працівника у ТОВ "Медоператор" немає, а є працівник ОСОБА_6 - начальник відділу логістики;

- з 13-ти лотів лише по 5 лотах переможцем є ТОВ "НеоКард", за одним лотом переможцем є ТОВ "Медоператор", а за іншими лотами переможцями є товариство з обмеженою відповідальністю "Кор-Медікал" (лоти 3, 4), товариство з обмеженою відповідальністю "Медвельт" (лоти 5, 6, 12) і товариство з обмеженою відповідальністю "Тріамедіка" (лоти 7, 10);

- Відділенням не здійснено дослідження ринку, не встановлено кола осіб, які працюють на цьому ринку, не встановлено наявності сталого попиту та пропозицій, не проведено аналізу цін на балони коронарні - ангіопластичні катетери та на аналогічні товари на цьому ринку, не встановлено динаміки, зміни цін та факторів, які впливають на такі зміни, не вивчено ціноутворення;

- Відділенням не зазначено в Рішенні АМК жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ "НеоКард" і ТОВ "Медоператор" на стан конкуренції, її обмеження або усунення, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Крім того, задоволення позовних вимог щодо визнання недійсними повністю пунктів 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1, 6.1, 7.1, 8.1, 9.1, 10.1, 11.1, 12.1, 13.1 Рішення АМК (у тому числі й щодо ТОВ "НеоКард"), не узгоджується з приписом частини першої статті 1 ГПК України, якою передбачено право підприємств, установ, організацій на звернення до господарського суду за захистом СВОЇХ (а не інших підприємств) прав і охоронюваних законом інтересів.

У свою чергу, дослідженню та оцінці на предмет їх правомірності підлягали й висновки Відділення щодо кваліфікації вчиненого позивачем не як єдиного порушення, а як декількох самостійних порушень.

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 111-7, 111-9 - 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 06.06.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 14.11.2016 зі справи № 907/233/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Закарпатської області.