головуючого Удовиченка О.С., суддів: Катеринчук Л.Й., Ткаченко Н.Г. розглянувши касаційну скаргу Арбітражного керуючого Верченко Дмитра Валерійовича на постанову та на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016 господарського суду м. Києва від 28.03.2016 у справі № 910/4518/16 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхім -БВТ" до Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" про банкрутство арбітражний керуючий Нестеренко О.А.в судовому засіданні взяли участь представники :

ПАТ "Сбербанк" - Астахов Р.М., ПАТ "ВТБ Банк" - Новик Є.М., Верченка Д.М. - Кошарський О.В., ПАТ "Альфа-Банк" - Семенець І.І., ПрАТ "Азовелектросталь" - Типільський Д.В., ПАТ "ВТБ Банк"- Деркач С.С., ТОВ "Інтерхім- БВТ" Тюрін А.В.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерхім - БВТ" звернулося з заявою про порушення справи про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" з посиланням на безспірну заборгованість у розмірі, що перевищує триста мінімальних заробітних плат, яка не була задоволена боржником протягом трьох місяців після встановленого для її погашення строку.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 17.03.2016 прийнято заяву про порушення справи про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь", здійснено запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого, зобов'язано арбітражного керуючого Верченка Д.В., визначеного автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), надати до суду заяву про його участь у справі про банкрутство.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 28.03.2016 (суддя Яковенко А.В.) порушено провадження у справі про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" (далі - ПрАТ "Азовелектростраль"); визнано грошові вимоги ТОВ "Інтерхім -БВТ" в розмірі 765431,47 грн., введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; введено процедуру розпорядження майном ПрАТ "Азовелектростраль"; призначено розпорядником майна ПрАТ "Азовелектростраль" арбітражного керуючого Нестеренка О.А.

Не погодившись з ухвалою господарського суду м. Києва від 28.03.2016 арбітражний керуючий Верченко Д.В. звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016 (колегія суддів: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л., Верховець А.А.) апеляційну скаргу арбітражного керуючого Верченка Д.В. залишено без задоволення, ухвалу господарського суду м. Києва від 28.03.2016 залишено без змін.

Арбітражний керуючий Верченко Д.В. звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду м. Києва від 28.03.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016, справу передати на розгляд до господарського суду м. Києва.

В обґрунтування свого права на звернення до суду, заявник посилається на те, що внаслідок незаконних дій суду, порушено його право на виконання повноважень розпорядника майна у справі та отримання винагороди.

В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень.

Представником ПрАТ "Азовелектросталь" в судовому засіданні підтримано клопотання про припинення касаційного провадження з посиланням на неможливість касаційного оскарження ухвали підготовчого засідання в частині призначення розпорядника майна, а також на те, що предметом розгляду в суді апеляційної інстанції було оскарження ухвали про порушення справи про банкрутство в частині призначення розпорядника майна.

Розглянувши клопотання ПрАТ "Азовелектросталь" про припинення касаційного провадження, колегія дійшла висновку про те, що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 23.01.2017 касаційну скаргу арбітражного керуючого Верченка Д.В. прийнято до провадження у зв'язку з тим, що оскаржено ухвалу про порушення справи про банкрутство і викладено вимогу про скасування постанови Київського апеляційного господарського суду від 21.10.20156 та ухвали господарського суду м. Києва від 28.03.2016 в цілому.

З урахуванням вимог ч.3 ст. 8 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" касаційне оскарження зазначеної ухвали суду та прийнятої за результатами перегляду постанови передбачено.

Розглянувши доводи ПрАТ "Азовелектросталь" про оскарження арбітражним керуючим Верченко Д.В. в суді апеляційної інстанції ухвали про порушення справи про банкрутство лише в частині призначення розпорядника майна, суд касаційної інстанції встановив, що в апеляційній скарзі арбітражним керуючим Верченком Д.В. містилися доводи лише стосовно незаконного призначення розпорядника майна.

Разом із тим, у відзиві на апеляційну скаргу ПАТ "Альфа-Банк" було викладено доводи незаконності порушення судом першої інстанції справи у зв'язку з чим, банк просив скасувати ухвалу про порушення справи про банкрутство.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Керуючись зазначеною нормою, суд апеляційної інстанції перевіряв законність ухвали суду про порушення справи в цілому, про що свідчить його висновок, викладений у мотивувальній частині постанови: "суд першої інстанції законно порушив провадження у справі про банкрутство ПрАТ "Азовелектросталь" (т.22 а.с.262). Крім того, і резолютивна частина постанови містить висновок про залишення ухвали господарського суду м. Києва від 28.03.2016 без змін.

Таким чином, предметом розгляду в Київському апеляційному господарському суді була ухвала підготовчого засідання в цілому, і висновки про її законність та обґрунтованість зроблені судом апеляційної інстанції.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 3 ст.16 Закону передбачено, що у разі порушення справи за заявою кредитора завданням суду у підготовчому засіданні є з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство, яка полягає у перевірці обґрунтованості вимог заявника: встановленні безспірності його вимог та вжиття ініціюючим кредитором заходів щодо примусового стягнення за його вимогами в порядку виконавчого провадження.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись до суду з заявою про порушення справи про банкрутство ПрАТ "Азовелектросталь" кредитор на підтвердження своїх вимог щодо їх безспірності, розміру заборгованості та строку їх незадоволення надав рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 у справі № 908/2678/15 про стягнення з боржника 424734,87 грн. основного боргу, 303691,52 грн. інфляційних втрат, та 22051,99 грн.-3% річних; постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.09.2015 у справі № 908/2678/15, якою рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015 частково скасовано в частині стягнення суми 3% річних; наказ господарського суду Запорізької області від 05.10.2015 № 908/2678/15, постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 49285943 від 09.11.2015 про стягнення з ПрАТ "Азовелектросталь" на користь ТОВ "Інтерхім-БВТ".

В підготовчому засіданні суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, визнав надані ініціюючим кредитором документи достатніми для порушення провадження у справі про банкрутство та зазначив, що оскільки стягнення безспірної заборгованості в сумі 765431,47 грн. у примусовому порядку у тримісячний строк не здійснено, тому наявні підстави для порушення провадження у справі про банкрутство.

Однак, в матеріалах справи відсутні відомості про здійснення будь-яких заходів стягнення боргу в ході виконавчого провадження № 49285943 від 09.11.2015.

Таким чином, судами зроблено висновок щодо неможливості сплатити боржником суми безспірного боргу без достатніх підстав, а саме без підтвердження вжиття заходів щодо стягнення боргу у виконавчому провадженні.

Згідно ч.9 ст.16 Закону питання введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна вирішується господарським судом в ухвалі підготовчого засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, господарський суд міста Києва, здійснивши запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого зобов'язав арбітражного керуючого Верченка Д.В., визначеного автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), надати до суду заяву про його участь у справі про банкрутство. Така заява про участь у справі № 910/4518/16 була надана арбітражним керуючим Верченком Д.В. (т.1 а.с. 66-77).

Крім того, арбітражними керуючими Нестеренко О.А. та Сиволобовим М.М. подано заяви на призначення їх розпорядниками майна у справі.

Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, встановивши те, що згідно відомостей наведених у заяві Верченко Д.М., арбітражний керуючий Верченко Д.М. має другий рівень кваліфікації, а підприємство-боржник віднесено до п'ятої категорії складності, що виключає можливість призначення арбітражного керуючого Верченка Д.М. розпорядником майна у справі, застосувавши конкуренцію кандидатур арбітражних керуючих, які звернулися до суду з відповідними заявами, призначив розпорядником майна арбітражного керуючого Нестеренка О.А., який має п'ятий рівень кваліфікації.

Частиною 1 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Зі змісту абз.4 ч.1 ст. 114 Закону вбачається, що суд призначає розпорядника майна без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України лише у разі, якщо від арбітражного керуючого, визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі.

Враховуючи те, що від арбітражного керуючого Верченко Д.В. надійшла заява про участь у цій справі, то господарський суд, встановивши обставини невідповідності кандидатури вимогам Закону, не міг самостійно призначити розпорядника майна боржника без застосування автоматизованої системи.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи, що суди попередніх інстанцій припустилися порушень норм ст.16, ст.114 Закону України "Про відновлення платсопроможності боржника або визнання його банкрутом", ч.1 ст.47 ГПК України (1798-12) , ст. 101 ГПК України, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення питання порушення провадження у справі про банкрутство, оскаржувана постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2016 та ухвала господарського суду м. Києва від 28.03.2016 підлягають скасуванню, а справа підлягає передачі на новий розгляд до господарського суду м. Києва в іншому складі суддів.