Головуючого судді суддів: Корсака В., Селіваненка В., Палія В. розглянувши матеріали касаційної скарги Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 у справі № 926/1778/15 Господарського суду Чернівецької області за позовом Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" про визнання незаконним рішення в судовому засіданні взяли участь представники : - позивача Єфтемій Р.Ф. - відповідача не з'явився - третьої особи не з'явився

У листопаді 2015 року Приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" звернулась до Господарського суду Чернівецької області з позовною заявою до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати незаконним рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2015 № 24 у справі № 02-27/10 "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач проти позову заперечив, пославшись на те, що зазначене рішення прийнято з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції. При його прийнятті враховано наявність у позивача неправомірних переваг у конкуренції на ринку офтальмологічних послуг на території здійснення ним господарської діяльності відносно іншого суб'єкта господарювання - Приватного підприємства "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" .

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 09.12.2015 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено Приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір".

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 20.09.2016 (суддя Дутка В.В.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.11.2016 (головуючий Малех І.Б., судді: Михалюк О.В., Плотніцький Б.Д.) позов задоволено повністю. Судові рішення мотивовані доведеністю та обґрунтованістю заявленої позовної вимоги.

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями судів, Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння", Приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" не скористались правом, наданим статтею 111-2 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України (1798-12) ), не надіслали свої відзиви на касаційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду судового акту, що оскаржується.

Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, Приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У справі, яка переглядається, господарські суди встановили, що 01.09.2014 Приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш Зір" (третя особа у справі) звернулося до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із заявою про порушення конкурентного законодавства.

За результатами розгляду заяви відповідачем розпочато справу № 02-27/10, в межах якої розглядалося питання щодо наявності чи відсутності в діях ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", яке полягало у досягненні неправомірних переваг у конкуренції, шляхом розповсюдження реклами із зображенням людини з написом "Заслужений лікар України".

В ході розгляду справи відповідачем було встановлено, що відповідно до Указу Президента України № 535/2008 від 11.06.2008 "Про відзначення державними нагородами України медичних працівників" (535/2008) ОСОБА_5 присвоєно почесне звання "Заслужений лікар України". Після цього, даний напис разом із зображенням ОСОБА_5, його прізвищем та власним іменем розміщувалися у рекламі ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння".

При здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області 02.03.2010 № 7 визнано порушенням вимог ч.7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" розміщення позивачем у друкованих засобах масової інформації реклами із зображенням людини із зазначенням "Заслужений лікар України ОСОБА_5".

За результатами проведеного територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розслідування встановлено, що ПП "ЦСО "Ваш Зір" та ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" є конкурентами між собою на ринку надання офтальмологічних послуг, що підтверджується, в тому числі, однаковим видом діяльності даних суб'єктів господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зокрема за КВЕД 86.21 - загальна медична практика. Конкурентами позивача також є Приватне підприємство "Марсен ЛТД", Приватне підприємство "Клініка мікрохірургії ока Медікус-Чернівці".

Також встановлено, що позивачем протягом 2013-2014 років у друкованих засовах масової інформації поширювалась інформація про діяльність медичної установи на ринку надання офтальмологічних послуг, а саме в газетах "Погляд", "Галичина", "Молодий Буковинець" розміщено зображення ОСОБА_5 із написом "Заслужений лікар України" та вказівкою на методи діагностики та лікування.

Розміщення реклами про діяльність, як заявника, так і позивача у 2014 році здійснювалося на території Чернівецької області та поза її межами в друкованих засобах масової інформації, на конструкціях зовнішньої та внутрішньої реклами, у газеті "Молодий Буковинець" від 07.08.2014 № 82 на сторінці 3, від 09.10.2014 № 101 на сторінці 3 розміщена реклама як ПП "ЦСО "Ваш Зір", так і ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння".

Адміністративною колегією Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надано позивачу Рекомендації від 27.11.2014 № 132, якими рекомендовано останньому вжити заходів щодо припинення та недопущення в подальшому дій, які полягають у розміщенні в рекламі зображення людини із написом "Заслужений лікар України", як таких, що містять ознаки порушення законодавства, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Таким чином, зазначеними рекомендаціями встановлено наявність в діях позивача ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та рекомендовано повідомити відповідача про виконання рекомендацій у 30-денний строк з дня їх отримання.

Відповідно до зазначених рекомендацій № 132 ПМУ "Прозріння" в друкованих засобах масової інформації (в тому числі: "Подільські вісті", "Від і До", "Сімейна", "Вільне життя", "Молодий Буковинець", "Галичина", "Подільські вісті"), протягом 2013-2014 років поширювалась рекламна інформація із зображенням чоловіка із вказівкою "Заслужений лікар України". Також, у рекламній інформації зазначалось: "Видалення катаракти", "Відновлення зору за новітніми технологіями", "Якісне лікування зору", "Ультразвукова методика". З цього приводу, рішенням Управління в справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області № 7 від 02.03.2010 визнано порушенням вимог ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" розміщення ПМУ "Прозріння" в друкованих засобах інформації реклами із зображенням чоловіка із вказівкою "Заслужений лікар України ОСОБА_5".

В Рекомендаціях № 132 також зазначено, що оскільки реклама за своєю суттю стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, розміщення в рекламі чоловіка підсилене написом "Заслужений лікар України" може вплинути на наміри споживачів щодо отримання послуг. Зазначене ставить Установу (позивача у справі) в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України.

На виконання Рекомендацій позивачем надіслано відповідачу лист вих. № 499 від 24.12.2014, яким останнього повідомлено, що ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" організовано вилучення з рекламних макетів в друкованих засобах масової інформації напис "Заслужений лікар України".

01.04.2015 на адресу територіального відділення повторно надійшла заява ПП "ЦСО "Ваш Зір" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 01.04.2015 (т.1., а.с.44).

Також, заявником були надіслані клопотання про порушення справи від 07.04.2015 та від 30.04.2015 із наданням додаткових матеріалів (т.1., а.с.46-50).

Судами також встановлено, що своїм листом № 233 від 06.07.2015 позивач повідомляв відповідача про причини невиконання рекомендацій, які не залежали від його волі. Так, позивач посилався на те, що в період з 02.12.2014 по 20.12.2014 повідомляв редакції газет та рекламні компанії, з якими організація співпрацює про необхідність заміни рекламних макетів, відповідно до рекомендацій відповідача та надсилала на адреси редакцій газет та рекламних компаній оновлені рекламні макети.

Оскільки заявником не було вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, а саме не вилучено із рекламних засобів напису "Заслужений лікар України" і тим самим не виконано Рекомендації територіального відділення від 27.11.2014 № 132 та продовжено вчинення порушення, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", адміністративною колегією Чернівецького обласного територіального відділення АМКУ прийнято рішення № 24 від 29.09.2015 "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.13-16). Даним рішенням:

- визнано дії ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння", що полягають у розміщенні в рекламі методів діагностики та лікування, а також зображення ОСОБА_5 з написом "Заслужений лікар України", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади наділеного відповідною компетенцією, а саме рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.03.2015 № 7;

- за порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, відповідно до абз.1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено на ПМУ "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" штраф у розмірі 27 170,00 грн.;

- зобов'язано Установу здійснити заходи спрямовані на недопущення в подальшому розміщення в рекламі лікарських засобів, медичних виробів та медичної профілактики, діагностики, лікування і реабілітації (у зовнішній, внутрішній рекламі, друкованих засобах масової інформації, іншій рекламі) зображення ОСОБА_5 із посиланням на його прізвище, власне ім'я та по-батькові, разом із написом "Заслужений лікар України", про що повідомити територіальне відділення в термін до 27.11.2015 включно.

В своєму позові про визнання незаконним зазначеного рішення позивач послався на відсутність фактів порушення чи обмеження прав заявника - ПП "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" на вільне конкурентне середовище розміщенням реклами та недоведеність неправомірних переваг ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" відносно заявника ПП "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір".

Позивач також послався на те, що рішенням Управління у справах захисту споживачів у Хмельницькій області № 7 від 02.03.2010 було встановлено порушення позивачем вимог ч. 7 ст. 21 ЗУ "Про рекламу" лише стосовно реклами, розміщеної в газеті "Подільські вісті" № 29 від 05.03.2009. При цьому, жодних посилань на розміщену зовнішню рекламу за адресою м. Кам'янець - Подільський вул. Грушевського в даному рішенні немає і не могло бути, оскільки вказана реклама була розміщена вже у 2015 році. Також, вказані реклами не є тотожними і мають різний зміст.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач вийшов за межі визначеної законом компетенції, оскільки спірним його рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", шляхом порушення чинного законодавства про рекламу, а саме ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу", за відсутності рішення компетентного органу, який здійснює захист прав споживачів реклами у відповідності до ч. 1 ст.26 зазначеного Закону.

Колегія вважає висновки судів попередніх інстанцій достатньо обґрунтованими з наступних підстав.

У ч. 6 ст. 21 Закону України "Про рекламу" визначено перелік відомостей, розміщення яких забороняється у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації.

Згідно з ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

Частиною другою статті 26 Закону України "Про рекламу" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 4 ст. 27 Закону України "Про рекламу" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті.

Відповідно до ч. 10 ст.27 зазначеного Закону, Антимонопольний комітет України накладає стягнення на рекламодавців за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією.

Можливість застосування положень ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" обумовлено наявністю рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства суб'єктом господарювання та досягненням неправомірних переваг у конкуренції відносно іншого суб'єкта господарювання.

Відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, здійснював аналіз відповідності реклами, розміщеної позивачем у період 2013-2014 років. В той же час, суду не подано доказів прийняття рішення органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства суб'єктом господарювання протягом вказаного періоду.

Суди обґрунтовано виходили з того, що рішенням управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.09.2010 № 7 встановлено лише факт розміщення і розповсюдження в газеті "Подільські вісті" № 29 від 05.08.2009 реклами методів лікування з розміщенням зображення чоловіка з підписом заслужений лікар України ОСОБА_5, проте дана обставина не може впливати на оцінку відповідності реклами, розміщеної позивачем у період 2013-2014 років.

Правомірність застосування відповідачем зазначеного вище рішення № 7 до рекламних оголошень, яке стало підставою для притягнення позивача до відповідальності за порушення, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", стосовно продовження розповсюдження неправомірної реклами у 2013-2015 роках спростовується, зокрема тим, що відповідно до протоколу № 0010 засідання інспекції у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 01.10.2013 інспекція вирішила припинити провадження справи про порушення законодавства про рекламу відносно Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у зв'язку з відсутністю порушення ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" (копія висновку Асоціації зовнішньої реклами України № 110 від 20.09.2013, копії правового висновку юридичного відділу Української Асоціації Видавників від 19.09.2013) (т.1., а.с.105).

За приписами ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі аналізу сукупності поданих до матеріалів справи доказів суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що відповідач вийшов за межі визначеної законом компетенції, оскільки спірним його рішенням встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", шляхом порушення чинного законодавства про рекламу, а саме ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу", за відсутності рішення компетентного органу, який здійснює захист прав споживачів реклами у відповідності до ч. 1 ст.26 зазначеного Закону.

За таких обставин, колегія вважає, що господарські суди попередніх інстанцій правомірно задовольнили позов щодо визнання незаконним рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2015 № 24 у справі № 02-27/10 "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до приписів статті 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх.

Колегія вважає, що судами попередніх інстанцій дана належна правова оцінка усім обставинам справи, норми матеріального та процесуального права застосовані вірно і передбачені законом підстави для зміни або скасування судових рішень, відсутні.

Посилання скаржника на невідповідність висновків судів обставинам справи та неправильне застосування ст.15 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст.ст. 7, 14 ЗУ "Про антимонопольний комітет України" не може бути прийнято до уваги колегією, оскільки в своїй касаційній скарзі скаржник фактично просить вирішити питання про достовірність поданих ним доказів, які на його думку, в зв'язку з вибірковим підходом до їх оцінки були безпідставно відхилені судами попередніх інстанцій, про перевагу одних доказів над іншими і зводяться до необхідності надання нової оцінки доказів у справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.