Позов було подано (з урахуванням заяви про зміну предмета позову, яку судом першої інстанції розцінено як заяву про зміну підстав позову) про стягнення 29 000 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, а саме за незаконне відтворення музики до твору "Поцілую" (далі - Твір).

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.09.2016 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.11.2016 (колегія у складі: Сотніков С.В. - головуючий, Остапенко О.М. і Доманська М.Л.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Позивач просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і передати останню на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість відповідних судових рішень, і просить залишити їх без змін, а скаргу - без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

ОСОБА_8 (творчий псевдонім - "ОСОБА_9"; правоволоділець) і Позивачем (видавництво) укладено договір від 16.02.2015 (далі - Договір), за умовами якого:

- правовласник на строк та в межах території України передає видавництву права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до Договору, а видавництво бере права і зобов'язується виплачувати правовласнику винагороду (пункт 2.1);

- правовласник також передає видавництву:

виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відеокліпів, виконань та фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відеокліпів, виконань та фонограм на відповідній території України (пункт 2.3);

право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань, у тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань у цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 Договору, в межах терміну і на території України (пункт 2.4);

- права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми переходять до видавництва з моменту підписання відповідних додатків до Договору (пункт 3.1);

- видавництво має право передавати права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми третім особам як повністю, так і частково на виключній та невиключній основі (пункт 3.3);

- Договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2015, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе обов'язків; при цьому якщо за місяць до закінчення строку дії Договору жодна із сторін письмово не повідомить іншу сторону про припинення дії Договору, Договір вважається автоматично пролонгованим кожного разу на 1 календарний рік (пункт 6.1);

- сторона, яка бажає розірвати Договір, у тому числі на підставах, вказаних у Договорі або в чинному законодавстві України, зобов'язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання (пункт 6.7).

За додатком № 2 до Договору ОСОБА_8 передав Позивачу права на Твір (автор музики, слів та виробник фонограми ОСОБА_8; виконавець ОСОБА_9); частка належних правовласнику прав на музику - 100%; частка належних прав на текст - 100%; частка належних правовласнику прав на виконання - 100%; частка належних правовласнику прав на фонограму - 100%.

Позивач за Договором отримав виключні майнові авторські права та суміжні права на музичний Твір та його складові частини і має право захищати свої права, в тому числі у судовому порядку.

За твердженням Позивача, ІНФОРМАЦІЯ_1 ним було виявлено факт відтворення Твору (автором і виконавцем якого є ОСОБА_8, творчий псевдонім - ОСОБА_9) у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті АДРЕСА_1.

З офіційного сайту Відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт АДРЕСА_1) пропонується мобільним оператором "КИЇВСТАР".

Крім того, власником доменного імені АДРЕСА_1 є Відповідач.

У господарському суді міста Києва розглядалася справа № 910/415/16 за позовом Позивача до Відповідача про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських та суміжних прав. Рішенням господарського суду міста Києва від 28.03.2016, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 та Вищого господарського суду України від 06.09.2016: позов задоволено частково; з Відповідача на користь Позивача стягнуто 13 780 грн. компенсації.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.03.2016 у справі № 910/415/16 встановлено таке:

- 01.03.2015 Позивачем (компанія) і Відповідачем (Київстар) укладено договір № 149325 про передачу майнових прав інтелектуальної власності (далі - Договір № 149325), за умовами якого: компанія передає Київстар невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об'єктів права у формі контенту, а саме: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об'єктів права у формі контенту; публічне виконання, публічне сповіщення, публічна демонстрація і публічний показ об'єктів права у формі контенту; технічна переробка, адаптація та інші подібні зміни об'єктів права для надання їм форми контенту за допомогою будь-яких технічних пристроїв; розповсюдження об'єктів права у формі контенту; подання об'єктів права у формі контенту до загального відома користувачів таким чином, що вони можуть отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, у тому числі і за допомогою технічних засобів; публічне сповіщення об'єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

- Позивач надіслав Відповідачу повідомлення від 25.08.2015, в якому відповідно до пункту 10.2 Договору № 149325 зазначив про розірвання даного договору в односторонньому порядку з 30.09.2015;

- ІНФОРМАЦІЯ_1 директор Позивача Ясінська Н.В., засновник Позивача ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (фахівець, що має необхідні технічні знання у сфері комп'ютерних мереж; на підставі договору від 10.01.2015 № 01-10/01-15), ОСОБА_14 (спеціаліст у галузі права, юрист; на підставі договору від 21.01.2015 № 21/01-15), ОСОБА_15 (помічних юриста; на підставі договору від 21.01.2015 № 21/01-15) провели фіксацію факту використання на сайті АДРЕСА_1 Твору, у зв'язку з чим складено акт огляду веб-сайту від ІНФОРМАЦІЯ_1, яким зафіксовано факт доведення до загального відома Твору у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг" через Інтернет на сайті АДРЕСА_1;

- Позивач як доказ доведення до загального відома Твору Відповідачем подав суду диски з відеозаписами, з яких вбачається, що було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1; на першому сайті було вказано точну дату - ІНФОРМАЦІЯ_1, на другому - особи прослухали Твір у виконанні ОСОБА_9;

- доказів, які свідчили б про правомірність використання Відповідачем спірного музичного твору на момент фіксації ІНФОРМАЦІЯ_1, суду не подано;

- використання Відповідачем спірного музичного твору шляхом публічного сповіщення відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Тобто рішенням господарського суду міста Києва від 28.03.2016 у справі № 910/415/16 було встановлено, що використання Відповідачем Твору (як тексту, так і музики) відбулося шляхом публічного сповіщення, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 незаконно використовувався Твір у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг", розміщений на сайті АДРЕСА_1.

Позивач, звертаючись з позовом у даній справі, неправомірно додатково розділив способи використання Твору, чим штучно збільшує кількість звернень до суду, та, відповідно, потенційну суму компенсації.

Оскільки Відповідача вже було притягнуто до відповідальності за незаконне використання ІНФОРМАЦІЯ_1 спірного твору шляхом його публічного сповіщення у мережі Інтернет при пропонуванні послуги "Ді-Джинг" на сайті АДРЕСА_1, то суди попередніх інстанцій у позові відмовили.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з Відповідачів на користь Позивача 29 000 грн. компенсації у зв'язку з публічним відтворенням Твору без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, статей 7, 15, 31- 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права": право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Використання твору без дозволу суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Згідно з приписами частини першої статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суди попередніх інстанцій, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, врахувавши факти, встановлені судовим рішенням у справі № 910/415/16 та його преюдиційність для даної справи № 910/12712/16, встановивши: факт вчинення Відповідачем єдиного порушення прав Позивача на Твір шляхом його використання у мережі Інтернет; те, що Відповідача вже було притягнуто до юридичної відповідальності за вчинення даного єдиного триваючого порушення (справа № 910/415/16), а, відповідно, притягнення Відповідача до юридичної відповідальності вдруге за вчинення того ж самого єдиного триваючого порушення суперечить приписам частини першої статті 61 Конституції України, - дійшли заснованого на законі висновку про відмову у задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Оцінка доводів касаційної скарги, спрямованих на заперечення встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та переоцінку доказів у ній, перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, яка згідно з частиною другою статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Водночас скаржником не наведено обґрунтованих доводів стосовно порушення попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 названого Кодексу правил оцінки доказів.

Вищий господарський суд України, зі свого боку, вважає, що намагання Позивача здійснити свого роду штучний розподіл єдиного за своєю суттю і правовою природою триваючого правопорушення на два окремі порушення авторського права (способом публічного сповіщення і у спосіб незаконного відтворення) не лише могло потягнути за собою наслідки у вигляді недодержання наведених вимог частини першої статті 61 Конституції України, а й не відповідало б загальним засадам справедливості, добросовісності та розумності, закріпленим у статті 3 Цивільного кодексу України, які поширюються і на інститут права інтелектуальної власності (книга четверта цього Кодексу).

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду міста Києва від 26.09.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.11.2016 зі справи № 910/12712/16 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" - без задоволення.